En primer lugar corresponde precisar que conforme a la Ley Nº 29849, “Ley que establece la
eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y
otorga derechos laborales”, se entiende por contrato administrativo de servicios, a una modalidad
especial de contratación laboral, privativa del Estado.
Se regula
por la referida norma,
este tipo de contrato no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras
normas que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral Especial
del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio.
Seguidamente recordemos que el régimen laboral especial de contratación
administrativa de servicios tiene naturaleza temporal, no admitiendo una
duración mayor al año fiscal de modo que cualquier prorroga o renovación no
podrá superar el referido plazo; sin embargo, a pesar del carácter temporal de
este régimen laboral la figura legal de la prórroga automática no estaba
regulada con anterioridad a la emisión del D.Leg. Nº 065-2011-PCM, entendida
esta como aquella extensión automática del plazo de vigencia, cuando el
contrato o adenda tenía vencido el plazo de vigencia y el servidor seguía
prestando servicios, quizás por descuido de las personas encargadas de
supervisar estos contratos u otras razones que hayan motivo la falta oportuna
de la respectiva adenda.
Es
preciso señalar que la figura legal de prórroga automática actuaba como una
suerte de presunción, careciendo de base legal, por cuanto el D.S Nº
075-2008-PCM, no regulaba expresamente, en ningún extremo, el supuesto de un
trabajador que labora con un contrato CAS vencido, identificándose de este modo
un vacío normativo.
Ante los
vacios normativo el Tribunal Constitucional se pronunció refiriendo que “la regla jurisprudencial de presunción de
“prórroga automática del CAS” no es compatible con nuestro régimen
constitucional del trabajo, pues no protege los derechos del trabajador como
parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del
empleador y en contra del trabajador, lo que justamente la Constitución en sus
artículos 1 y 26 busca equiparar en virtud de los principios rectores o de
igualdad compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de
la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda
de un equilibrio entre los sujetos de la misma(Cfr. STC Exp. Nº0008-2005-PI/TC,
fundamento 20, in fine); principios que no podrían ser satisfechos en la medida
en que, desde la opinión de la mayoría, las consecuencias del incumplimiento de
las normas laborales por parte del respectivo empleador(al permitir a una
persona laborar sin contrato) lejos de favorecer al trabajador, lo pone en una
situación de desventaja frente al empleador.”[1]
Sin
embargo, a partir de la emisión del D.S Nº 065-2011-PCM, se incorporó en el
numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057 la
disposición que recoge de modo textual la figura de la prórroga automática, en
el siguiente sentido:
“Artículo
5.- Duración del contrato administrativo de servicios
(…)
5.2. En caso el
trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que
previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho
contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o
prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que
corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación
automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre
la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5)
días hábiles previos al vencimiento del contrato…”
Por
nuestra parte consideramos del todo cuestionable la figura de la prórroga
automática, pero más cuestionable que es que apesar de su incompatibilidad con
nuestro régimen constitucional del trabajo, por no resultar lesiva a los
derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral, sea defendida
enérgicamente por SERVIR, y por el propio TC, toda vez, que si aceptásemos este
razonamiento podría darse el caso que un servidor labore con un contrato CAS
vencido, por tiempo indefinido, sin que tenga derecho a adquirir su estabilidad
laboral, mas aun si una postura tan simplista y arbitraria como sostener la
validez de la prórroga automática trae como efecto la situación laboral
incierta del servidor y con ello un deficiente desarrollo de labores ante la
incertidumbre de si su contrato será prorrogado.
Consideramos
contrario a lo señalado en la norma que si se produce el vencimiento de un
contrato administrativo de servicios, persistiendo la prestación de servicios
será factible iniciar el cómputo del tiempo requerido para adquirir la protección
contra el despido arbitrario (más de tres meses para el régimen laboral
privado, regulado por el D.Leg. Nº 728 y más de un año, para los servidores que
se acojan a la protección de la Ley Nº 24041).
Precisamente
el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, desarrollado en la
ciudad de lima los días 8 y 9 de Mayo de 2014, en el cual se abordó el tema de
invalidez de los contratos administrativos de servicios, previendo la
posibilidad de obtener protección contra el despido arbitrario en los
siguientes casos:
“existe invalidez de los
contratos administrativos de servicios, de manera enunciativa en los siguientes
supuestos:
2.1.1
Cuando la relación
contractual preexistente tiene su origen en un mandato judicial de
reincorporación al amparo de la Ley Nº 24041, o por aplicación directa de la
norma al caso concreto;
2.1.2
Cuando se verifica que
previo a la suscripción del contrato CAS, el trabajador tenía una relación
laboral de tiempo indeterminado por desnaturalización de la contratación modal
empleada; y,
2.1.3
Cuando se verifica que
previa a la suscripción del contrato CAS, el locador de servicios tenía, en los
hechos, una relación laboral de tiempo indeterminada encubierta.
2.1.4
Si el trabajador inicia
sus servicios suscribiendo contrato administrativo de servicios, pero continúa
prestando los mismos servicios sin suscribir un contrato CAS, no existe
invalidez de los contratos administrativos de servicios suscritos; sin embargo,
esta circunstancia no origina la prórroga automática del contrato CAS suscrito
y se entiende que la relación laboral posterior fue o es, según sea el caso,
una de naturaleza indeterminada.”
Como
se puede advertir el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, abordó
el tema de invalidez de los contratos administrativos de servicios en
determinadas situaciones irregulares tales como el suscribir un contrato bajo
esta modalidad cuando ya en la práctica se había alcanzada la protección contra
el despido arbitrario, del mismo modo se descarta la existencia de la prórroga
automática, figura creada por el TC, y que posteriormente fue recogida por la
normatividad del régimen CAS.
Consideramos
acertado haber recogido las situaciones irregulares antes descritas en las que
eventualmente podrían encontrarse los contratados CAS, de modo que pretendiendo
la declaración de invalidez de su contrato, puedan alcanzar la tan ansiada
estabilidad laboral, que por años le fue negada a estos servidores por el solo
hecho de haber suscrito contratos o adendas bajo esta modalidad.
Finalmente
debemos señalar que si bien este II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia
laboral reguló la posibilidad que servidores que en la práctica hayan alcanzada
protección contra el despido arbitrario por haberse desnaturalizado la
contratación modal o locación por servicios no personales a la que se
encontraban sujetos, en aplicación al Precedente Vinculante Rosalía Huatuco
(Exp. 5057-2013-PA/TC)[2],
emitido por el Tribunal Constitucional, los servidores que pretendan el
reconocimiento de su relación laboral a plazo indeterminado bajo el D.Leg. Nº
728, con el objeto de pretender su readmisión al empleo, tan solo podrá obtener
una tutela resarcitoria, esto es el pago de una indemnización.
Sin duda una situación peculiar recae en el caso de los obreros
municipales que desempeñan labores de limpieza pública y mantenimiento de
parques y jardines a quienes se les viene aplicando el precedente vinculante
recaído en el Exp. 5057-2013-PA/TC, el cual exige para la readmisión en el
empleo bajo el régimen laboral de
la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo 728, en el ámbito de
la administración pública, exige lo siguiente: (i) La realización de un
concurso público de méritos, (ii) Existencia de una plaza presupuestada y
(iii) Plaza vacante de duración indeterminada.
Ahora bien corresponde preguntarnos ¿se deben
emplear los mismos criterios de evaluación para un servidor que realiza labores
administrativas que para un obrero que realiza labores predominantemente
operativas?, la respuesta es que los criterios de evaluación serán distintos
por la propia naturaleza de labores que desarrollan estos trabajadores de la
administración pública, situación que ha sido considerada por la propia LSC[3], al
excluir a este grupo de trabajadores; sin embargo contra todo pronóstico en TC
ha emitido una aclaratoria al referido precedente omitiendo pronunciarse
respecto a los trabajadores en mención, motivo suficiente para que muchos
órganos jurisdiccionales vengan aplicando en diferentes partes de nuestro país
este nefasto precedente inclusive al personal obrero de los gobiernos locales,
restringiendo su readmisión en el empleo, limitando la protección contra el
despido arbitrario únicamente a la tutela resarcitoria.
[1] STC. Exp. 02975-2011-PA/TC-Arequipa,
recaída en el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rafael
Augusto Perez Yquice contra la sentencia expedida por la 2da Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa.
[2] El referido Precedente
Vinculante fue emitido por nuestro Tribunal Constitucional con motivo del
recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sra. ROSALÍA BEATRÍZ HUATUCO HUATUCO. Esta
ex servidora se desempañaba como secretaria judicial desde el 01 de Julio de 2010 al
15 de noviembre de 2011, en virtud a contratos de trabajo sujetos a
modalidad por servicio específico; sin embargo, al haber desarrollado labores de carácter
permanente aducía que sus contratos modales se habían desnaturalizado y por
ende debían ser considerados como uno de plazo indeterminado, por tanto
solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la Ley, previo
procedimiento establecido en el artículo 31 del D.S Nº 003-97-TR.
De otra parte
el TC ha señalado que a partir del día siguiente de su
publicación en el Diario oficial El Peruano (publicado viernes 05-06-15), los de procesos de amparo en trámite en
el Poder judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes cuando se verifique que
un demandante no pueda ser reincorporado por haber ingresado por concurso
público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. En tal caso el juez reconducirá
el proceso a la vía ordinaria para que el demandante solicite la indemnización que corresponda.
[3] Primera
Disposición Complementaria Final de la Ley del Servicio Civil, excluye al
personal obrero de los gobiernos regionales y gobiernos locales.
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