miércoles, 30 de marzo de 2016

NUEVAS REGLAS EN TORNO A LA APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE HUATUCO: ANÁLISIS DE LAS SITUACIONES EXCLUIDAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE A PARTIR DE LA CAS. LAB. Nº 12475-2014 MOQUEGUA.




Artículo publicado en Revista Actualidad Gubernamental -Instituto Pacífico
Mes : Marzo-2016
Autor: José Luis Jara Bautista

NUEVAS REGLAS EN TORNO A LA APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE HUATUCO:
ANÁLISIS DE LAS SITUACIONES EXCLUIDAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE A PARTIR DE LA CAS. LAB. Nº 12475-2014 MOQUEGUA.

Por: José Luis Jara Bautista*

I.              INTRODUCCIÓN

Sin duda alguna el año 2015, quedó marcado en nuestro país, como el año en que la estabilidad laboral de miles de trabajadores del Estado, sufrió un duro golpe; toda vez que con la emisión del Precedente Vinculante Nº 3057-2013-PA/TC JUNIN –también conocido como precedente Huatuco-, el Tribunal Constitucional (TC), restringió la tutela restitutiva (readmisión en el empleo) a todo servidor que no acredite su ingreso por concurso público de méritos, la existencia de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

En ese contexto se originaron interpretaciones dispares en los diferentes juzgados y salas de nuestro país, extendiendo estas nuevas reglas en torno a la reincorporación laboral, incluso a situaciones que originariamente no estaban previstas en el citado precedente.

De otra parte no puede dejar de mencionarse que también existieron jueces, que si bien fueron minoría, con una mejor interpretación del citado precedente vinculante, ampleando de la técnica del distinguishing[1] optaron por apartarse, qué duda cabe que ambas situaciones afectaron gravemente el principio de predictibilidad de las resoluciones judiciales, creando un escenario de incertidumbre en la cual el servidor no tenía la certeza qué tipo de tutela –resarcitoria o restitutoria- le correspondía, toda vez que existía un apercibimiento del TC, de que los procesos en trámite debían adecuarse a los nuevos criterios impartidos y los nuevos que pretendieran su reincorporación laboral serían declarados improcedentes.

Ante esta problemática recientemente la Corte Suprema emitió la Casación Laboral Nº 12475-2014, Moquegua, -atribuyéndose el rol que consideramos correspondía al TC-, estableciendo como doctrina jurisprudencial vinculante, la necesidad de interpretar el precedente constitucional vinculante, afirmando que si bien la prohibición de reposición laboral dictada por el TC es de obligatorio cumplimiento para el sector público, esta no resulta aplicable a determinadas situaciones que serán desarrolladas en las siguientes líneas.

II.            TRATAMIENTO DE LA REINCORPORACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA BAJO EL D.LEG. Nº 728: ¿EN QUÉ MOMENTO Y QUIÉN ORIGINO LA DIVERSIDAD DE POSTURAS?

Si bien inicialmente el régimen laboral privado, regulado por el D.Leg. Nº 728, solamente admitía la tutela restitutoria -readmisión en el empleo-, para el denominado despido nulo, entendiéndose por este a aquel que se produce por la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, debiendo estar sustentado en causales referidas a la vulneración de los derechos constitucionales protegidos en el artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR[2].

De otra parte se prevía la protección resarcitoria –indemnización-, para aquellos despidos que no tenían la calidad de despido nulo; sin embargo, el propio TC, realizando una interpretación acorde a la norma constitucional estableció una nueva tipología de despido en la jurisprudencia de este máximo intérprete de la Constitución Política, admitiendo la readmisión en el empleo, incluso en situaciones que no estuvieran sustentadas en un despido nulo, lo cual como era de esperarse promovió una gran cantidad de demandas de amparo con el objeto de obtener su reposición al puesto de trabajo, que en la vía ordinaria les estaba privada por disposición legal.

Entonces podemos señalar que si bien se generó todo un desorden en cuanto a formas de protección frente al despido injustificado, incrementando la planilla de remuneraciones de entidades privadas y del propio Estado, este corresponde atribuírselo única y exclusivamente al propio TC, el mismo que paradójicamente más de doce (12) años después emitió el Precedente Vinculante, recaído en el Exp. N° 3057-2013-PA/TC (proceso seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial) –en adelante el precedente Huatuco-, que elimina la protección restitutoria (readmisión en el empleo) a favor del personal de las diversas entidades del Estado que como resultado de la desnaturalización de sus contratos pretendan su reincorporación bajo el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728, sustentado en no haber ingresado por concurso público, a una plaza presupuestada, vacante y de carácter indeterminado.

Consideramos que si bien el precedente Huatuco, pretendía cautelar la meritocracia e igualdad de oportunidad en el acceso al empleo público, no consideramos legítimo que este reordenamiento en la forma de contratación e ingreso del personal se haga a costa de sacrificar los legítimos derechos del servidor público, vale decir “el fin no justifica los medios”, por cuanto ello implicaría que el Estado en su condición de empleador traslade al trabajador la responsabilidad por este ingreso irregular, o que aun cuando no haya sido irregular se presente supuestos de desnaturalización de contrato al trabajador[3].

En esa línea de ideas consideramos que independientemente de la naturaleza pública del empleador, si este optó en forma voluntaria por contratar bajo el Régimen Laboral Privado, (D.leg. Nº 728), tendría que asumir su posición de empleador tan igual como se exige de un empleador privado, con las mismas atribuciones y obligaciones, al igual que el trabajador, tendrá los derechos y obligaciones que la ley prevé, caso contrario implicaría un trato discriminatorio, bajo el tenor de que por el hecho de trabajar para el Estado, no obstante de tener el mismo régimen laboral, sea legítimo desconocer su condición de trabajador o entenderla disminuida con relación al dependiente de una entidad privada.

III.           APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE HUATUCO Y SUPUESTOS EXCLUIDOS EN VIRTUD A LA CAS. LAB. Nº 12475-2014- MOQUEGUA.

3.1  Aplicación del distinguishing como fórmula para una correcta aplicación del PV. Huatuco.

Si bien la emisión del precedente Huatuco, dejó muchas imprecisiones en torno a su aplicabilidad, de modo alguno podríamos legitimar un apartamiento de parte de los órganos jurisdiccionales, por cuanto ello generaría –como en efecto generó- pronunciamientos diferentes para casos similares, afectándose el principio de predictibilidad, y una aplicación indebida del derecho, para unos sí y para otros no, de modo que el remedio terminaría siendo más grave que la enfermedad.

De otra parte si bien la gran mayoría de jueces y salas terminaron aplicando el citado precedente, extendiéndolo incluso a supuestos no previstos expresamente, tales como a servidores en actividad que planteaban la desnaturalización de su contrato, aludiendo que en virtud al precedente Huatuco no procedían este tipo de demandas, o incluso a servidores que habían obtenido el amparo de la Ley Nº 24041, por haber superado el año de servicios en forma continua, configurando una indebida aplicación a vista y paciencia de su creador –Tribunal Constitucional-, quien mostró –sigue mostrando- por varios meses una postura indolente ante el clamor de muchos de que era necesaria una aclaratoria al citado precedente.

No obstante también existieron algunos pronunciamientos que fueron más allá del Precedente Huatuco, los que en forma incorrecta han sido denominados como apartamientos o inaplicaciones, toda vez que eran situaciones distintas a las previstas en el citado precedente por tanto de modo alguno podríamos considerar que se inaplicó el precedente, porque sencillamente no resultaban aplicables, sino que existió un correcto empleo de la técnica del distinguishing[4].

En este punto no podemos dejar de recoger lo señalado por el magistrado TOLEDO TORIBIO[5], quien refirió que este precedente no será aplicable en las siguientes situaciones:

“1.- Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una relación laboral  a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS. Por interpretación a contrario sensu  del fundamento 10 del  Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de julio de 2015 (Expediente N° 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del 15/7/2015 4ta.Sala Laboral de Lima)

2.-   Cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de declaración de existencia de una relación laboral  a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima)

3.-   Cuando la demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley SERVIR. V.gr.:

-      No es de aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del 14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de Lima)
-      No es de aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de Lima)”

En efecto de una interpretación del Precedente Huatuco, podemos precisar que este únicamente será aplicable a los casos en que el ex trabajador alegando la desnaturalización de sus contratos laborales o civiles, pretenda su reincorporación laboral (tutela restitutiva) bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, de lo cual se tiene que para aplicar el precedente en las resoluciones judiciales será necesario concurran los siguientes presupuestos:

1)     El demandante pretenda su reincorporación a su puesto de trabajo (tutela restitutiva), bajo el D.Leg. N° 728, por considerarse injustamente despedido, luego de haber pasado el periodo de prueba.

2)     Se pretenda la desnaturalización a sus contratos de trabajo temporales o civiles, y con ello su reincorporación bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728.

3)     El demandante no haya ingresado por concurso público de meritos, a una plaza presupuestada y vacante bajo el D.Leg. Nº 728.

El distinguishing, constituye la técnica a través de la cual el Juez del caso concreto declara que no considera aplicable un determinado precedente vinculante respecto de la situación en examen, porque no concurren los mimos presupuestos de hecho que han justificado la adopción de la regla que estará obligado a aplicar.[6]

Dicho esto se tiene que la aplicación del distinguishing, no configura un apartamiento o inaplicación, precisamente porque el sustento radica en que no se reúnen las premisas que ameriten su aplicación, dicho en otras palabras no constituye en esencia una inaplicación o apartamiento, por no estar dentro del ámbito de aplicabilidad, muy distinta sería la situación en que del estudio del caso se tengan las mismas premisas que motivaron la emisión del precedente y no obstante ello, opte por su no aplicación.

En esta línea de ideas la Corte Suprema en su reciente Casación Laboral Nº 12475-2014- Moquegua, señaló como criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores que el precedente  vinculante Nº 5057-2013-PA/TC Junin, no se aplica en los siguientes casos:

a)     Cuando la pretensión demandada este referida a la nulidad de despido prevista en el artículo 29º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes especiales.
b)    Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 o de la Ley Nº 24041.
c)     Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
d)    Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS).
e)     Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera Disposición complementaria final de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.
f)     Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40º de la Constitución Política del Perú.

3.2  Inaplicabilidad del Precedente Huatuco a demandas de nulidad de despido previstas en el artículo 29º del D.Leg. Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes especiales.

Si bien la Casación Laboral Nº 12475-2014- Moquegua, a modo de aclaratoria del Precedente Huatuco, excluye a las pretensiones de nulidad de despido previstas en el artículo 29º del D.Leg. Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes Especiales, sin embargo no detalla cuáles fueron los fundamentos para la referida exclusión, por lo cual en las siguientes líneas desarrollaremos las principales exclusiones a efecto de lograr un mejor entendimiento de estas.

Pues bien como se precisó, inicialmente el régimen laboral privado, regulado por el D.Leg. Nº 728, solamente admitía la tutela restitutoria (readmisión en el empleo), para el denominado despido nulo, siendo aquel que se produce por la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, debiendo estar sustentado en causales referidas a la vulneración de los derechos constitucionales protegidos en el artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – LPCL – D.S. Nº 003-97-TR.

En esa línea de ideas citando a lo señalado por LOVATÓN PALACIOS, consideramos que la Corte Suprema, ha considerado conveniente la exclusión de los alcances del precedente a los casos de nulidad de despido, en virtud a que en estas situaciones el objeto central de protección no es el estabilidad, sino derechos fundamentales de libertad sindical, de tutela jurisdiccional y de igualdad y no discriminación[7].

De este modo el precedente Huatuco resultará aplicable a los casos en que se pretenda la readmisión en el puesto de trabajo bajo el D.Leg. Nº 728, sustentado en un despido incausado o fraudulento, vale decir que no se ampare en el listado cerrado de causales de nulidad de despido.

No obstante podría resultar cuestionable que no se admita la reincorporación laboral en casos de despido incausado o fraudulento, toda vez que aunque originariamente no se halla previsto la tutela restitutoria para estos casos, con el Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral del 2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17 de julio de 2012, y Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497., se estableció la posibilidad de pretender la readmisión en el puesto de trabajo, incluso para estos casos, por lo cual podría alegarse un trato discriminatorio, y posiblemente dejarse una puerta abierta para más exclusiones, lo cual sin duda implicaría, mutilar aún más el precedente Huatuco, al extremo de significar su eliminación absoluta.

3.3  Inaplicabilidad del Precedente Huatuco, cuando se trate trabajadores al servicio del Decreto Legislativo Nº 276 o de la Ley Nº 24041.

Un tema al cual hemos considerado necesario referirnos es a la situación de los servidores que hayan prestado servicios de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida por más de un año, los cuales se encuentran protegidos por la Ley Nº 24041, y si resulta legítimo aplicar el precedente vinculante materia de análisis.

Como se ha precisado el precedente materia de estudio única y exclusivamente se aplica a los ex servidores que pretendan su readmisión en el empleo bajo el régimen laboral del D.Leg. Nº 728, por tanto es incorrecto extenderlo al D.Leg. Nº 276 o al personal que pretendía ampararse en la Ley Nº 24041, toda vez que este precedente ha establecido su ámbito de aplicación.

Sin embargo, una situación preocupante es la que se venía presentando en algunos órganos jurisdiccionales que a partir del citado precedente vinculante exigían a los que pretendían su reincorporación laboral al amparo de la Ley N| 24041, acreditar su ingreso por concurso público, vale decir fue una aplicación encubierta del precedente materia de estudio, por cuanto empleaba el mismo sustento. Esa situación es del todo cuestionable, toda vez que la Ley Nº 24041, se encuentra vigente, y regula como únicos requisitos en haber prestado servicios de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida por más de un año, para adquirir protección contra el cese injustificado, de modo que únicamente pueda ser cesado previo proceso administrativo disciplinario.

A partir de ello consideramos acertado que la Corte Suprema, haya precisado en forma expresa la exclusión de los trabajadores sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 o de la Ley Nº 24041, a quienes no les resultará aplicable el citado precedente.

3.4  Inaplicabilidad del Precedente Huatuco, cuando se traten de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada (D.Leg. N° 728).

Un punto cuestionado y que generó mucha polémica era que el Precedente Huatuco, no excluyó en forma expresa al personal obrero de municipalidades, los cuales en aplicación de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, se encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada, y a quienes también se les venía aplicando el citado precedente, motivando a que se anule todo lo actuado de sus procesos en trámite, requiriéndoles que adecuen sus pretensiones a las únicas permisibles, esto es cambiar su pretensión de tutela restitutiva (reposición) por una tutela resarcitoria (indemnización).

Como manifestamos en otros medios es del todo cuestionable que el Precedente Huatuco, no haya aclarado que el personal obrero de las municipalidades se encontraba excluido del mismo, en virtud a que la propia Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057, los había excluido de esta reforma del empleo público, entonces no resultaba legítimo para estos casos el sustento de la meritocracia empleado para dictar el precedente, y que este sea aplicable al personal obrero que desarrollan labores predominantemente operativas, por ejemplo un personal de barrido de calles, mantenimiento de parques y jardines o serenazgo[8]. Quizá la pregunta a formularnos y la más contundente sea ¿Se puede emplear el tan mentado concurso público al personal obrero que viene laborando por uno, dos o más años de servicio?, ¿Acaso durante el desarrollo de la relación laboral no han demostrado su calificación y aptitud para el puesto de trabajo que desempeñan?

Por ello consideramos acertada la postura de la Corte Suprema de excluir la aplicabilidad del precedente vinculante a los servidores obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728[9].

3.5  Inaplicabilidad del Precedente Huatuco, cuando sean trabajadores sujetos al régimen de contratación administrativa de servicios.

En este punto de la Casación Laboral Nº 12475-2014- Moquegua, corresponde expresar nuestra sorpresa, ante la evidente ligereza de esta exclusión, y ello en virtud a que entre los servidores contratados bajo el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios (CAS), sujetos al D.Leg. N° 1057, debemos identificar tres grupos muy diferenciados:

(i)             Aquellos trabajadores que suscribieron un contrato administrativo de servicios (CAS), cuando ya había obtenido tutela frente al despido arbitrario por haber superado el periodo de prueba.

(ii)            Aquellos trabajadores que continúan prestando servicios con una contrato administrativo de servicios vencido sin haberse suscrito la respectiva prórroga o renovación.

(iii)           Aquellos trabajadores que ingresaron a laborar con un contrato administrativo de servicios, sin haber prestado servicios con anterioridad, no existiendo causal de invalidez en su contrataciones y prorrogas y renovaciones del mismo (CAS puros).

Si bien en el caso de ex trabajadores sujetos al régimen de contratación administrativa de servicios no sería posible pretender una desnaturalización del contrato administrativo de servicios, al haber quedado aclarado este extremo con el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral [10], cuando eventualmente se pretenda la invalidez de la contratación administrativa de servicios, y con ello se pretenda su readmisión a su puesto de trabajo bajo el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728, no correspondería aplicar el Precedente Huatuco en virtud a no encontrarnos frente a las mismas premisas que sirvieron para la emisión del citado precedente.

En efecto para el caso de ex trabajadores sujetos al régimen de contratación administrativa de servicios, no correspondería su aplicación, en razón a que como se recordará el citado precedente vinculante fue emitido para “casos en que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil, -mas no se precisó nada en relación a la contratación administrativa de servicios- en los cuales no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, bajo el Decreto Legislativo 728, alegando que en el ámbito de la Administración Pública, se requiere la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”.

En esa línea de ideas no siendo posible sostener la desnaturalización de los contratos administrativos de servicios, vale decir no encontrándonos frente a una contratación modal (D.Leg. N° 728), ni civil, únicos supuestos recogidos en el citado precedente, no se configurarían las mismas premisas que sirvieron de sustento para la emisión del precedente Huatuco, cuando estemos frente a una contratación administrativa de servicios, dejando abierta la puerta para plantear su inaplicabilidad, como en efecto sucedió con la casación materia de estudio, sin perjuicio a ello consideramos que debió distinguirse la diferente situación de los contratados por el D.Leg. N° 1057.

3.6  Inaplicabilidad del Precedente Huatuco para casos en que se pretenda la desnaturalización y/o reconocimiento de relación laboral para servidores con vínculo vigente.

Como podrá advertirse la Cas. Lab. Nº 12475-2014- Moquegua, se complementa con la Cas. Lab. N° 11169-2014 - La Libertad, en la cual se ha previsto que cuando la demanda esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, corresponderá amparar la demanda si la parte demandante logra acreditar el fraude en su contratación laboral, sin que esta decisión conceda al trabajador el derecho a la estabilidad laboral absoluta.

Considerar que el citado precedente es aplicable al caso de una demanda de desnaturalización de contrato o reconocimiento de relación laboral bajo el D.Leg. Nº 728, es un razonamiento incorrecto, toda vez que nos llevaría al absurdo de sostener que un servidor tendría que estar condenado a seguir manteniendo una situación laboral irregular, sea por la evidente desnaturalización de los contratos modales o porque se celebraron contrato de locación por servicios no personales, cuando en la práctica se presentan todos los elementos de la relación laboral, bajo el pretexto que no puede reconocérsele estabilidad laboral.

Sin embargo, contradictoriamente algunos juzgados venían declarando la improcedencia de las demandas de desnaturalización de contrato de servidores en actividad –activos- aludiendo que en virtud al citado precedente no procedían este tipo de demandas, lo cual no solo nos parece un exceso, sino una errónea aplicación de lo regulado en el precedente[11].

Recuérdese que no es cierto que el Principio de Primacía de la Realidad haya quedado eliminado cuando se trate de servidores del Estado que laboren bajo el régimen laboral del D.Leg. Nº 728, es la única forma de entender que el propio precedente ha previsto la posibilidad de pretender una tutela rescarcitoria (indemnización), precisamente porque lo único que se ha restringido es la tutela ante los supuestos de despido injustificado, vale decir no se descarta la existencia de una relación laboral.

Por ello consideramos correcto que la Corte Suprema haya aclarado este punto, dado que en caso se presentasen los elementos de la relación de trabajo que configuren una relación laboral a plazo indeterminado corresponderá al juzgado declarar la existencia de una relación laboral de este tipo, ello por cuanto en nuestra legislación únicamente existen dos tipos de contratos: i) contrato a plazo indeterminado y ii) contrato a plazo determinado (modales y plazo fijo). En adición a ello debemos señalar que para la celebración de los segundo -la excepción a la regla-, es obligatorio el cumplimiento de formalidad y existencia de una causa objetiva que justifique una contratación de este tipo.

De presentarse los elementos de la relación laboral el juez no podría desconocer el derecho del trabajador con vínculo laboral vigente –activo- a pretender su inclusión en planillas bajo una relación laboral a plazo indeterminado bajo el D.Leg. Nº 728, obligarlo a mantenerse en una situación irregular o inclusive llegar a al extremo de señalarle que debe renunciar para que recién en ese momento pueda demandar el pago de los beneficios laborales propios a una relación laboral, sin que ello le confiera estabilidad laboral.

IV.          CONCLUSIONES.

a)    Si bien con la Casación Laboral Nº 12475-2014- Moquegua, y Cas. Lab. N° 11169-2014 - La Libertad, emitidos por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se han limitado las situaciones en las cuales resulta aplicable el precedente vinculante Huatuco, el panorama todavía se torna confuso, y porque no decirlo lesivo del principio-derecho a la igualdad que propugna nuestra Constitución Política del Perú, toda vez que se establece un trato diferenciado con relación a los trabajadores sujetos al D.Leg. N° 728, que dependen de un empleador privado, por el solo hecho de ser servidores del Estado.

b)    Resulta legítima la exclusión del ámbito de aplicabilidad del Precedente Huatuco, el caso de los obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, ello al haber sido excluidos en forma expresa del Servicio Civil, por propia disposición de la Ley N° 30057.

c)    El uso desproporcionado del distinguishing, puede terminar afectando el principio de predictibilidad, tornando incierta la situación de miles de servidores que no tendrían la certeza de obtener una tutela restitutiva o resarcitoria.






*  Abogado por la USP Chimbote, con Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM, autor del libro “Régimen laboral Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), ediciones Imagen año 2013, publicaciones en revistas especializadas, ponente en diversos eventos académicos de su especialidad.
1.  En tal sentido el Dr. Toledo Toribio, Juez de la Cuarta Sala Laboral de Lima, empleando la técnica del distinguishing, consideró la inaplicabilidad del referido precedente en determinados casos.http://laley.pe/not/2666/precedente-huatuco-sala-laboral-considera-que-vulnera-derechos-constitucionales/
[2]  Constituyen causales de nulidad de despido las siguientes:

a)        La afiliación aun sindicato o la participación en actividades sindicales.
b)        Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad
c)        Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el artículo 25° literal F) del Decreto Legislativo Nº 728.
d)        La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
e)        El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
f)         Despedir a un trabajador portado del VIH sida
g)        Despedir a un trabajador con discapacidad.

[3] Ello en virtud a que siguiendo la teoría contractualista, el Estado se vincula con sus colaboradores bajo una relación de naturaleza laboral, ello conlleva a que se generen derechos y obligaciones para ambas partes, es innegable que el trabajador de una entidad pública tenga los mismos derechos que uno del sector privado sujeto al mismo régimen laboral, ello refiriéndonos al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728.

[4]         En esta línea el Juzgado Mixto Permanente de la Esperanza, CSJ La Libertad, en sentencia recaída en el Exp. 00058-2014-0-1618-JM-LA-01, precisó “La técnica del precedente constitucional vinculante obliga al juez del caso concreto a contrastar entre el caso en conocimiento con aquel que dio lugar al precedente mismo, para verificar, si a nivel fáctico se dan supuestos de hecho idénticos u homólogos. De darse dicha similitud, obliga al juez del caso concreto la aplicación de la regla jurídica extraída del precedente vinculante (ratio decidendi); sin embargo de existir diferencias fácticas relevantes entre ambos casos, la solución debe darse al margen del precedente constitucional  mismo; ello implica aplicar la regla del distinguishing

[5]         http://omartoledotoribio.blogspot.com/2015/07/el-precedente-huatuco-huatuco-implica.html
[6] MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law2 en Revista Hechos de la Justicia. Año 4-5, Lima, Perú. Pág. 25.
[7] LOVATÓN PALACIOS, David. “Apreciación crítica de los aspectos procesales de la Reforma de la Ley de Fomento del Empleo” (Ley 26513), en Asesoría Laboral, Nº 57, Año V, Lima 1995, pp. 18-19.
[8]     El Tribunal Constitucional ha señalado, en uniforme jurisprudencia, que las labores de Serenazgo corresponden a las labores que realiza un obrero y que éstas no pueden ser consideradas como eventuales debido a que son de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, estando sujetas a un horario de trabajo y a un superior jerárquico (SSTC 04672 2012-PA/TC, 03334-2010-PA/TC, 02237-2008-PA/TC, 06298-2007-PA/TC y 00998-2011- PA/TC, 06235-2007-PA/TC, 4058-2008-PA/TC, entre otras).

[9]     El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 0024-2003-AI/TC de fecha 10 de octubre de 2005 (Caso Municipalidad Distrital de Lurín), establece las pautas básicas para una mejor comprensión de lo que debe entenderse como precedente constitucional vinculante, señalando que “es aquella regla jurídica  expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”

[10]El Pleno acordó por unanimidad:
1.5.1. Aquellos trabajadores que inicien y continúen su prestación de servicios suscribiendo Contratos Administrativos de Servicios - CAS (Decreto Legislativo N° 1057),deberán tramitar su demanda de invalidez en la vía del proceso contenciosoadministrativo;
(…)”
[11] Res. 09 (14-07-2015), emitida por el 1er Juzgado Civil de Huaura, en el proceso seguido por YANCUNTA VILLANUEVA, José Antonio, contra la municipalidad distrital de Huaura, resolución recaída en el Exp. 01143-2014-0-1308-JR-LA-01.

martes, 15 de marzo de 2016

RÉGIMEN DE RESTRICCIONES Y SANCIÓN APLICABLE A EX SERVIDORES CIVILES EN EL MARCO DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL, LEY Nº 30057


 

1 Restricciones aplicables a los ex servidores civiles.

Con relación a los ex servidores civiles[1] de la entidad la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057 - en adelante LSC- ha previsto que a estos les serán de aplicación las restricciones establecidas en el artículo 241º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Es así que remitiéndonos al artículo 241º de la LPAG, encontramos una enumeración de restricciones aplicables a ex autoridades de las entidades, los cuales por mandato expreso de la LSC, también será aplicable al ex servidor civil, no habiéndose detallado si este tendría que ser funcionario, nos encontramos ante supuestos que no requieren de una condición especial, por tanto sería posible que cualquier servidor civil incurra en las siguientes restricciones:

Artículo 241º.- Restricciones a ex autoridades de las entidades.
241.1 Ninguna ex autoridad de las entidades podrá realizar durante el año siguiente a su cese alguna de las siguientes acciones con respecto a la entidad a la cual perteneció:

241.1.1       Representar o asistir a un administrado en algún procedimiento respecto del cual tuvo algún grado       de participación durante su actividad en la entidad.
241.1.2    Asesorar a cualquier administrado en algún asunto que estaba pendiente de decisión durante su    relación con la entidad.
241.1.3     Realizar cualquier contrato, de modo directo, con algún administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su participación.

241.2 La transgresión a estas restricciones será objeto de procedimiento investigatorio y, de comprobarse, el responsable será sancionado con la prohibición de ingresar a cualquier entidad por cinco años, e inscrita en el Registro respectivo.”

Con la referida regulación se pretende sobretodo evitar la corrupción, y ello por cuanto si un servidor civil se encuentra laborando para el Estado ejerce cierta representatividad de la entidad, ello independientemente de si desempeña un cargo de confianza o no, y ello es así entendido por los administrados que concurren a una entidad, y precisamente esta imagen de representatividad lleva en muchos casos a que muchos administrados recurran precisamente a estos servidores o ex servidores en la creencia de obtener mejores resultados en sus procedimientos, en virtud a los “contactos que tenga”, por así decirlo, o inclusive porque posee mayores conocimientos que otro profesional que no ha estado a cargo de la tramitación de los procedimientos administrativos que se pretenden cuestionar, administrativa o judicialmente, lo cual lógicamente afecta los intereses del Estado.

Imaginemos a un Procurador de una entidad que luego del término de su designación empieza a litigar en contra de la referida entidad, asesorando a los trabajadores que actuaban como demandantes cuando este se desempeñaba en el cargo, ello por cuanto nadie mejor que él conocerá la estrategia de defensa, los  errores y deficiencias que pudieron presentarse, lo cual por obvias razones será usado en perjuicio de la entidad en la cual ejerció el cargo.

Una consideración adicional que debe tenerse en cuenta es que la condición de servidor o ex servidor se adquiere en el momento que ocurren los hechos pasibles de responsabilidad administrativa disciplinaria, en tal sentido la condición del investigado no varía con la desvinculación (en el caso de servidor) o el reingreso (en el caso de ex servidores) a la administración pública.

La Dirección General de Gestión de Recursos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas, con la finalidad de contar con información actualizada y Sistematizada para la toma de decisiones sobre, número de plazas, políticas salariales, obligaciones sociales y previsionales, gastos en personal, contratos por locación de servicios, contratos administrativos de servicios –CAS y aquellos que deriven de los convenios por administración de recursos, entre otros, desarrolló un aplicativo informático en web denominada “Aplicativo informático para el registro centralizado de planillas y de datos de los recursos humanos del sector público”, en adelante el AIRHSP.

El AIRHSP es una herramienta informática, con soporte al proceso de gestión de los recursos humanos del Sector Público y un sistema de información de personal para los diferentes niveles de gobierno, esta nos permitirá identificar si una persona ostenta la condición de ex servidor civil, es decir si no cuenta con vínculo laboral vigente en ninguna entidad pública, bajo modalidad contractual alguna.

Las altas, bajas y modificación de datos en los registros del AIRHSP, se realizan en línea permitiendo mantener la base de datos actualizada permanentemente.

Finalmente corresponde precisar que los ex servidores son pasibles de responsabilidad administrativa disciplinaria, únicamente, por la inobservancia  de las restricciones previstas en el artículo 241º, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dicho de otra manera no será factible realizar imputaciones por faltas tipificadas en la LSC y su reglamento general, que estén reservadas para servidores activos, o que esta haya sido su condición al momento en que tuvieron lugar los hechos.[2]

2. Entidades competentes para aplicar y ejecutar el procedimiento disciplinario a un ex servidor.

Conforme a la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, las autoridades competentes para el procedimiento administrativo disciplinario están determinadas de acuerdo al tipo de sanción a imponerse, observando el criterio de línea jerárquica en sus documentos de gestión interna de la entidad.

Siendo ello SERVIR, ha señalado en el Informe Técnico Nº 635-2015-SERVIR/GPPGSC[3], de fecha 16.07.2015, que cuando nos encontremos frente a una falta cometida por un ex servidor, que se ha vinculado a otra entidad, indistintamente del régimen laboral –Decreto Legislativo Nº 276, 728 0 1057 (a partir de la vigencia del PAD en la Ley del Servicio Civil), la competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria, así como determinar el tipo de sanción a ser impuesta, corresponde al jefe inmediato, el jefe de recursos humanos o el titula de la entidad en la que se cometió la falta; y ejecuta tal sanción, la entidad en la que al momento de ser impuesta está, viene laborando el servidor.

3. Prescripción para el caso de ex servidores civiles

En caso de ex servidores civiles el plazo de prescripción es de dos (2) años calendarios, computados desde que la entidad conoció de la comisión de la falta, para este supuesto, se aplicará los mismos criterios desarrollados hasta este momento.

Seguidamente debemos precisar que la precisión que este plazo de prescripción de dos (2) años, está referida a la prescripción corta, esto es la que computa desde la fecha de toma de conocimiento de la falta, habiéndose omitido regular la prescripción larga, es decir aquella que computa desde la fecha comisión de la falta, debe entenderse que esta última se sujeta también al plazo de (3) años.

1.      Sanción imponible a ex servidores civiles.

En primer lugar, se debe precisar que conforme al numeral 5.5 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE, debe entenderse por ex servidores a aquellas personas que no ejercen funciones públicas en ninguna entidad pública, bajo modalidad contractual alguna.

En este contexto cuando la Directiva en comento, hace referencia a ex servidores, deberá entenderse que se está refiriendo a la condición que el procesado ostentaba al momento de cometer la falta disciplinaria, independientemente de si al momento de determinarse la sanción sea la de servidor civil –por haber reingresado a laborar a la misma u otra entidad pública- o ex servidor –por no tener vinculo laboral con ninguna entidad del Estado-, para efecto de la tipificación se tomará en cuenta la condición que este tenía al momento en que tuvieron lugar los hechos objeto de imputación.

De este modo la norma ha reservado como única sanción imposible a los ex servidores, la sanción de inhabilitación para el acceso a la función pública hasta por cinco (05) años, repetimos esto independientemente de que en el transcurso del proceso administrativo disciplinario la condición de este haya variado por un eventual reingreso a la misma u otra entidad.

Gramaticalmente, en su primera acepción, se define la inhabilitación como el acto y efecto de inhabilitar o inhabilitarse; y, en su segunda, como una pena efectiva. En consecuencia, la inhabilitación es una interdicción intuito personae que impide a un ciudadano ejercer una actividad u obtener un empleo o cargo en el ámbito del sector público, durante un determinado lapso, por haber sido destituido o despedido como consecuencia de la comisión de una falta muy grave en el ejercicio de su funciones o en su vida privada, que afecten gravemente el servicio o lo hagan desmerecedor del concepto público.





[1]   Según la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE, de fecha 20.03.2015, cuando la ley o reglamento hacen referencia a “ex servidores”, se entiende que se refiere a aquellas personas que no ejercen funciones públicas en ninguna entidad pública, bajo modalidad contractual alguna.
[2] En ese sentido SERVIR ha precisado en su Informe Técnico Nº 877-2015-SERVIR/GPGSC, de fecha 24.09.2015, que si ha una persona desvinculada     el día de hoy de la administración pública, se le va a iniciar procedimiento administrativo disciplinario por hechos ocurrido durante la vigencia de su             vinculo contractual con el Estado a través del régimen CAS, las reglas aplicables al procedimiento serán las correspondientes a un servidor.

  De otra parte, si una persona desvinculada a la administración pública vulnera las restricciones previstas en el artículo 241º, de la LPAG, y posteriormente  reingrese a la administración publica, se da inicio al PAD, las reglas aplicables serán las previstas para los ex servidores.(Disponible en www.servir.gob.pe)
[3] Disponible en https:// www.servig.gob.pe