lunes, 30 de noviembre de 2015

MODIFICAN REGLAS EN TORNO AL ASEGURAMIENTO DE LOS DERECHOHABIENTES CONCUBINOS



Mediante Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas Nº 19-GCSPE-ESSALUD-2015, de fecha 24 de Junio de 2015, publicada en el Diario Oficial El Peruano el pasado 18/08/2015, la misma que entro en vigencia el pasado 19/11/2015, se modificó la regulación en cuanto al registro de los derechohabientes concubino (a) , estableciendo lo siguiente:

1º DISPONER que el registro en ESSALUD  de los concubinos como asegurados derechohabientes del Seguro Regular y Seguro de Salud Agrario (dependiente e independiente), se realice la presentación de una copia simple del documento de Reconocimiento de Unión de Hecho, sea por Resolución Judicial o por Escritura Pública de Reconocimiento, según el trámite señalado en la Ley Nº 29560, Ley que amplía la Ley Nº 26661, Ley de Competencia notarial en asuntos no contenciosos y la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades.

Esta disposición entrará en vigencia, culminado el plazo de tres (3) meses contados a partir del día siguiente de la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

2º.- DEJAR SIN EFECTO el artículo segundo de la Resolución de la Gerencia Central de Aseguramiento Nº 30-GCAS-ESSALUD-2011 a partir de la vigencia de lo dispuesto en el numeral 1 de la presente Resolución.

Se debe precisar que el concubinato es una institución derivada de la unión voluntaria entre varón y mujer, no unidas por matrimonio, pero libres de impedimento matrimonial, el cual les permite cumplir finalidades semejantes al matrimonio, compartiendo un proyecto de vida común, acreditando permanencia en el mismo.

Seguidamente señalaremos que en nuestra legislación actual las únicas formas de obtener el reconocimiento de la unión de hecho, es a través de una resolución judicial o a través de la vía notarial, en virtud de la ampliación de las facultades a los notarios, en asuntos no contenciosos.

Como es sabido con la regulación dada por la Resolución de Gerencia Central de Aseguramiento Nº 30-GCAS-ESSALUD-2011, se ha venido realizando el aseguramiento de los concubinos (as) como asegurados (as) derechohabientes, en mérito a la sola presentación de la Declaración Jurada de relación de concubinato, siendo opcional el poder presentar el documento de resolución judicial o notarial que acredite la referida unión de hecho.

En tal sentido, en virtud a la reciente disposición emitida por el Essalud, contenida en la Resolución de Gerencia Central de Seguros y Prestaciones Económicas Nº 19-GCSPE-ESSALUD-2015, de fecha 24 de Junio de 2015, a partir del pasado 19.11.2015, lo trabajadores y trabajadoras, que pretendan asegurar a sus concubinos como asegurados derechohabientes del Seguro Regular, deberán presentar el documento judicial o notarial sobre declaración de la unión de hecho, caso contrario los mismos serán denegados.

lunes, 23 de noviembre de 2015

LA REINCORPORACIÓN LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA BAJO EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO – D.LEG. Nº 728: ANÁLISIS A PARTIR DEL PRECEDENTE VINCULANTE HUATUCO HUATUCO EXP. 05057-2013-PA/TC.



I.             Ideas generales

La reincorporación judicial de servidores que prestaban servicios bajo el régimen laboral de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, y de inclusive aquellos que sin estarlo, sea porque eventualmente estaban sujetos a una contratación atípica por servicios no personales, locación de servicios u otra que al amparo del principio de la primacía de la realidad pretendían su readmisión supuso en la practica numerables reposiciones ordenadas por el órgano jurisdiccional, por comprobar la existencia de una prestación de servicios personal, subordinada y remunerada.

Todo ello conllevó a que el Estado perdiera muchos procesos laborales, viendo con ello seriamente incrementada su planilla laboral, que en realidad no fue sino la formalización de una situación irregular generada por las propias entidades públicas al contratar personal en modalidades contrarias a la norma, para realizar labores de naturaleza permanente, fue precisamente el TC, quien desde el 2002, venía consolidando a través de diversas resoluciones un postura que garantiza la protección laboral del trabajador despedido sin justa causa, criterio que más tarde sería recogido y aplicado por los diversos órganos jurisdiccionales de nuestro país.

Sin embargo, recientemente el propio TC ha emitido un Precedente Vinculante, recaído en el Exp. 05057-2013-PA/TC, con motivo de evaluar el recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sra. ROSALÍA BEATRÍZ HUATUCO HUATUCO, ex servidora que se desempañaba como secretaria judicial desde el 01 de Julio de 2010 al 15 de noviembre de 2011, en virtud a contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio específico; no obstante al haber desarrollado labores de carácter permanente aducía que sus contratos modales se habían desnaturalizado y por ende debían ser considerados como uno de plazo indeterminado, por tanto solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la Ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del D.S Nº 003-97-TR.

II.        Nuevas reglas de juego en torno a la reincorporación judicial de servidores sujetos al régimen laboral privado –D.Leg. Nº 728.

Sin duda resulta de trascendental importancia abordar este tema, por cuanto el TC, ha establecido que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse su reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la administración pública, exige lo siguiente: (i) La realización de un concurso público de méritos,(ii) Existencia de una plaza presupuestada y (iii) Plaza vacante de duración indeterminada.

El TC ha señalado que con este precedente vinculante se busca “ordenar diferentes posiciones interpretativas que operan en la jurisprudencia constitucional”, “cautelar el principio de mérito recogido en la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público”, y “Diseñar una postura acorde al contexto dado por la Ley del Servicio Civil, el cual establece la meritocracia, y que a la fecha se encuentra en proceso de implementación.”

Consideramos cuestionable este precedente vinculante, toda vez que no es coherente que el TC, haya señalado que se pretendía unificar criterios -interpretaciones distintas-, por cuanto como se ha señalado desde el año 2002, el propio máximo intérprete de constitución política venía sosteniendo que el trabajador -independientemente de si perteneciera a una entidad privada o pública- fuese despedido sin justa causa podía optar por una tutela restitutoria, esto es la readmisión en el empleo, o la tutela resarcitoria, es decir el pago de una indemnización, nunca existió un criterio distinto de parte del tribunal, a pesar que norma desde su entrada en vigencia limitaba la posibilidad de readmisión del empleo únicamente para los supuestos de nulidad de despido.

Ahora bien otro punto criticable de este precedente es que el TC sostenga que se presenta una aplicación inmediata cuando en realidad establezca lineamientos que dejar entrever una evidente “retroactividad” del referido criterio incluso para los procesos de amparo en trámite, esto es iniciados antes de la publicación del referido precedente, los cuales según el referido tribunal deberán ser declarados improcedentes y reconducidos a la vía ordinaria a efecto que adecuen su pretensión, es decir solicitar la tutela resarcitoria, todo esto en definitiva significa una grave afectación de la estabilidad laboral de los servidores del Estado sujeto al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728, ratificando su posición con la aclaratoria de fecha 07 de julio de 2015.

Finalmente debemos señalar que si bien lo ideal es el ingreso de todo servidor por concurso público de méritos y en igual de condiciones, no es menos cierto que el propio TC había generado la posibilidad que un servidor despedido sin justa causa pueda solicitar no solo la tutela resarcitoria “indemnización”, sino a elección podía también pretender la tutela restitutoria “readmisión en el empleo”, por ello consideramos contrario a una adecuada protección al derecho al trabajo que este nuevo criterio se aplique a las personas que habían ganado su estabilidad laboral con anterioridad a la publicación de tan cuestionado precedente o peor aun que a la fecha de publicación se encontraban con un proceso judicial en trámite, toda vez que ello es una evidente aplicación retroactiva de este nuevo criterio, sin duda estas nuevas reglas de juego en torno a la reincorporación laboral afectan gravemente la estabilidad laboral de los servidores sujetos al régimen laboral regulado por el D.Leg. Nº 728.

III.   Casos a los que no resulta aplicable el Precedente Vinculante Huatuco Huatuco: ¿realmente despareció el Principio de Primacía de la Realidad en las relaciones laborales con el Estado?

Luego de algunos meses de la publicación del precedente vinculante Beatriz Huatuco Huatuco, recaído en el Exp. Nº 5057-2013-PA/TC, muchos órganos judiciales han incorporado rápidamente en sus procesos judiciales en trámite y en los iniciados después de la publicación del precedente en comento, reduciendo de este modo su carga laboral.

Este precedente ha generado una serie de interpretaciones que sin duda son más graves de lo que se pensaba inicialmente cuando este fue dado, ello por cuanto si bien este precedente señala expresamente que se aplica al personal del Estado que pretenda su reincorporación laboral bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, los órganos jurisdiccionales, realizando una interpretación incorrecta vienen extendiendo sus efectos a situaciones no previstas.

En esta parte resulta pertinente recoger lo señalado por TOLEDO TORIBIO[1], quien refiere que este precedente no será aplicable en las siguientes situaciones:

1.-   Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una relación laboral  a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS. Por interpretación a contrario sensu  del fundamento 10 del  Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de julio de 2015 (Expediente N° 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del 15/7/2015 4ta.Sala Laboral de Lima).

2.-   Cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de declaración de existencia de una relación laboral  a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima)

3.-   Cuando la demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley SERVIR. V.gr.
-      No es de aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del 14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de Lima).
-      No es de aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de Lima)”

En efecto de una adecuada lectura del Precedente Vinculante Huatuco Huatuco, podemos precisar que este únicamente será aplicable a los casos en los que el demandante pretenda su reincorporación laboral (tutela restitutiva) bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, de lo cual se tiene que para aplicar las reglas dadas por el precedente en las resoluciones judiciales será necesario que concurran los siguientes presupuestos: 1)    Que demandante pretenda su reincorporación a su puesto de trabajo (tutela restitutiva), por considerarse injustamente despedido, luego de haber pasado el periodo de prueba, 2)    Que el demandante pretenda que esta reincorporación sea bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728.

En esta línea de ideas es incorrecto que si un servidor con vínculo laboral vigente “Activo” pretenda el reconocimiento de su relación laboral bajo el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728, ello por cuanto el precedente señala que será aplicable cuando el demandante pretenda su reingreso a su puesto de trabajo, mas no si este no ha sido despedido, una interpretación contraria significaría admitir que ante una demanda de desnaturalización, esta sea denegada, condenando al demandante a seguir manteniendo una situación laboral irregular -prohibida en forma expresa-, sea por la evidente desnaturalización de los contratos modales o porque se celebraron contrato de locación por servicios no personales, cuando en la práctica se presentan todos los elementos de la relación laboral.

Sin embargo, contradictoriamente algunos juzgados vienen declarando la improcedencia de las demandas de desnaturalización de contrato de servidores en actividad –activos- aludiendo que en virtud al Precedente Huatuco Huatuco no proceden este tipo de demandas, lo cual no solo nos parece un exceso, sino una errónea aplicación de lo regulado en el precedente[2].

Recuérdese que no es cierto que el Principio de Primacía de la Realidad haya quedado eliminado cuando se trate de servidores del Estado que laboren bajo el régimen laboral del D.Leg. Nº 728, es la única forma de entender que el propio precedente ha previsto la posibilidad de pretender una tutela rescarcitoria (indemnización), precisamente porque lo único que se ha variado es el tipo de tutela ante los casos de despido injustificado, sin duda esto genera una grave afectación a la estabilidad laboral de miles de servidores sujetos a este régimen laboral. Esperemos que estas malas prácticas judiciales puedan corregirse pronto a fin de lograr una debida interpretación del precedente en mención y con ello evitar la afectación de miles de servidores públicos.


[1] Disponible en http://omartoledotoribio.blogspot.com/2015/07/el-precedente-huatuco-huatuco-implica.html
[2] Ver: Res. 09 (14-07-2015), emitida por el 1er Juzgado Civil, en el proceso seguido por YANCUNTA VILLANUEVA, José Antonio, contra la municipalidad distrital de Huaura, resolución recaída en el Exp. 01143-2014-0-1308-JR-LA-01

martes, 17 de noviembre de 2015

DIPLOMADO DE ALTA ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO LABORAL Y NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO


Con gran acogida se inicio el Diplomado de alta Especialización en Derecho Laboral y Nueva Ley Procesal del Trabajo, organizado por el Grupo Ceficap, con el respaldo del Instituto Peruano de Gestión Pública y Derecho y el Colegio de Abogados de Huaura, ciudad de Huacho.


La primera sesión estuvo a cargo del abogado laboralista José Luis Jara Bautista, quien estuvo compartiendo con los asistentes el desarrollo de la contratación laboral en el sector privado y público; asimismo, se abordó cuestiones fundamentales en relación al Periodo de Prueba.






miércoles, 11 de noviembre de 2015

RÉGIMEN DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL PERÚ



I.              NOCIONES GENERALES

Para el desarrollo del presente trabajo y lograr un rápido y mayor entendimiento resulta de necesidad tener una clara concepción de lo que es un acto administrativo, para lo cual recurrimos a nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General -Ley Nº 27444, -en adelante LPAG-, la cual lo define como “Declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre, intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación jurídica”.

Pues bien coincidimos con el maestro MORÓN URBINA cuando refiere que por lo general la declaración que contiene el acto administrativo debe ser expresa y formal, para ser reconocible por terceros y poderles vincular con su eficacia. La exigencia de tener una expresión formal, generalmente se asimila con el requisito de escrituriedad del acto, por el cual se conceptúa que la principal forma de documentación de los actos administrativos, es el carácter escrito, o escrituriedad.[1]

De la práctica en la Administración pública hemos advertido que si bien la Administración pública tiene la faculta de declarar la nulidad de oficio de los actos que tengan vicios de nulidad dentro del año de emitido, no es menos cierto que un eventual uso de esta atribución sin posibilitar la participación de un tercero ajeno al procedimiento de Nulidad de oficio, podría afectar los derechos e intereses de este tercero ajeno, lesionando el principio de debido procedimiento y derecho de defensa de los intereses que puedan verse afectados de este tercero.

Por tal motivo conscientes de este problema que no ha sido tomado en consideración al momento de la redacción de la LPAG, ni hoy a más de once año de su puesta en vigencia y que ameritaría una modificación y/o adición de medidas que permitan evitar la posible lesión de derechos e intereses del tercero ajeno al procedimiento de declaratoria de nulidad de oficio de acto administrativo.



II.            LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Es sabido que el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico es considerado válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda, ello en virtud  a que desde su nacimiento se encuentra revestido de una presunción de legalidad, la misma que le permite producir efectos aun cuando este sea cuestionado a través de los recursos administrativos, mientras estos no sean resueltos.

De lo precisado Ut supra podríamos inferir que la LPAG no ha hecho distinción entre la anulabilidad de un acto administrativo y la nulidad del mismo, toda vez que cuando refiere en su Art.9, regula la presunción de Validez, no deja abierta la posibilidad a que un acto con vicios de nulidad sea por contravención a la constitución política del Perú, las leyes o a las normas reglamentarias; el derecho defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Art.14; los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por las que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición; y los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

Cuando precisáramos en el párrafo precedente que la LPAG no ha hecho una distinción entre anulabilidad y  nulidad como si existe en el ámbito del Derecho Civil, lo hacemos en virtud a que se establece requisitos necesarios(concurrentes) para que la declaración de la administración pública que conocemos como acto administrativo resulte válida, en ese sentido ante la invalidez surge como una consecuencia directa la nulidad entendida como el castigo para los actos incursos, empero no habrá nulidad si el vicio no es constatado y declarado, ello a consecuencia directa de la presunción de validez de la que gozan los actos administrativos, con lo cual se entiende que la nulidad y la anulabilidad son entendidas o mejor dicho confundidas como si fueran lo mismo.

Como se ha referido al inicio del presente la administración pública ostenta la facultad de Declarar la nulidad de Oficio de sus actos viciados en su propia vía, llegando incluso a invocar sus propias deficiencias, a ello se le conoce como potestad de invalidación. En ese sentido la LPAG a previsto en su Art. 202º, inc.200.1 en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. Inc.202.2 La Nulidad de Oficio puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si trata de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por el mismo funcionario. Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo solo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

La facultad de declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. En caso de que haya prescrito el plazo fijado para ejercer esta faculta de invalidación, solo procederá recurrir al Poder Judicial vía proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

Una vez aclaradas las nociones de acto administrativo y nulidad de oficio corresponde continuar con el desarrollo de la presente investigación.


[1] MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9º edición 2011.Gaceta Jurìdica. Imprenta Editora El búho E.I.R.L.2011-Lima Perù. Pàg.130