LEGALIDAD Y VIABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA BAJO EL
RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL (CAS) SIN CONCURSO PÚBLICO: SITUACIÓN ESPECIAL DEL PERSONAL
DE CONFIANZA Y DIRECTIVO.
I.
ANTECEDENTES
Mediante
D.Leg. Nro. 1057, “Decreto Legislativo que regula el Régimen Especial de Contratación
administrativa de servicios” –publicado en el Diario Oficial El Peruano el pasado
28 de Junio de 2008- se prohibió en
forma expresa prorrogar o contratar en modalidad denominada Servicios no Personales
(SNP) o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no
autónomos.
Posteriormente el propio Tribunal Constitucional (TC), mediante
resolución recaída en el Exp. Nro. 00002-2010-PI/TC, declaró la constitucionalidad del Régimen de Contratación Administrativa
de Servicios CAS, regulado por el D.Leg. Nro. 1057 y su reglamento, señalando que nos encontramos frente a un
régimen Laboral de carácter especial.
Finalmente a través de la Ley Nro. 29849 “Ley que establece la
Eliminación Progresiva del Decreto Legislativo Nro. 1057 y otorga derechos
laborales”, se reconoció en forma
expresa el carácter laboral del contrato administrativo de servicios, estableciendo
lo siguiente:
“ARTÍCULO 3º.- DEFINICIÓN DEL
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS El Contrato Administrativo de
Servicios constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa
del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni
a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen
Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio.”
Sin duda el Contrato
Administrativo de Servicios del año 2008 difiere mucho del CAS del año 2012 en
adelante, ello por cuanto inicialmente se pretendió negar el carácter laboral
del mismo, llegándose a señalar que deberían sujetarse a las normas del Derecho
Administrativo, siendo ese el fundamento inicial para desconocer muchos de los
derechos básicos que ostentaban los trabajadores de los otros regímenes
laborales (D.Leg. Nº 728 y D.Leg. Nº 276); cambiando la situación a partir del
reconocimiento de carácter laboral especial a través de una sentencia del Tc,
que quizá es muy discutible, pero no por ello deja de ser importante y marcar
el punto de inicio hacia la laboralización del contrato CAS, luego de ello
vendrían el reconocimiento de vacaciones por treinta (30) días, aguinaldos por
Julio y Diciembre, entre otros.
II. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE
PERSONAL DE CONFIANZA Y DIRECTIVO BAJO EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL CAS
Pues bien realizadas
las precisiones en torno al Régimen Laboral de Contratación Administrativa de
Servicios, se debe referir que conforme a la norma el ingreso a laborar bajo el
régimen laboral especial en comento es necesariamente a través de concurso
público, cumpliendo una serie de etapas propias a un concurso de selección de
personal, en la cual el ganador suscribe contrato CAS con la entidad
convocante.
Sin embargo
adicionalmente a las consideraciones realizadas debemos manifestar que en caso la necesidad de personal este
referida a la contratación de servidores que desempeñen cargos de confianza
(Gerenciales, Sub. Gerenciales y niveles equivalente en el CAP) y personal
directivo, la normativa legal que regula el Régimen Laboral Especial CAS, posibilita la contratación en forma
directa, exigiendo únicamente que ingresen a ocupar una plaza orgánica
contenida en el Cuadro de Asignación de Personal, siempre que su designación en
el cargo se haya efectuado por libre decisión de titular de la entidad.
Es así que el
Reglamento del D.Leg. Nº 1057, aprobado por D.S Nro. 075-2008-PCM, estableció:
Cuarta Disposición Complementaria Transitoria:
Reglas aplicables a funcionarios y directivos designados por resolución.
Los cargos cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las reglas
de duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción
regulados por el presente reglamento. Les son de aplicación las disposiciones
legales y reglamentarias que regulen la materia.
“Énfasis
agregado”
En tal sentido la Ley Nro. 29849 “Ley que establece la Eliminación Progresiva del
Decreto Legislativo Nº 1057 y otorga derechos laborales”, estableció lo
siguiente:
(…)
“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera. Contratación de personal directivo El personal establecido en los numerales 1), 2), e inciso a) del numeral
3) del artículo 4 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, contratado por
el Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, está excluido de las reglas establecidas en el artículo 8 de dicho
decreto legislativo. Este
personal solo puede ser contratado para ocupar una plaza orgánica contenida en
el Cuadro de Asignación de Personal - CAP de la entidad.”
"Énfasis
agregado”
Pues bien a fin de
realizar un análisis adecuado de la norma corresponde remitirnos a lo
establecido en la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, la cual establece
lo siguiente:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de
un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la
elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la
formulación de políticas de gobierno.
A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los
servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del
total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al
regreso a su grupo ocupacional.
Una quinta parte del porcentaje
referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por
el titular de la entidad. No podrán ser contratados como
servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso
reguladas en la presente Ley.
De otra parte se debe
precisar que en el caso de los funcionarios públicos, estos a su vez se
clasifican en:
i) De elección popular directa y universal o
confianza política originaria; ii) De nombramiento y remoción,
ii)
De nombramiento y remoción regulados; y
iii)
De libre
nombramiento y moción.
Es así que compartiendo
la postura de SERVIR, consideramos que la aplicación de la 1º Disposición
complementaria Final de la Ley Nº 29849 se circunscribe a los funcionarios de
libre nombramiento y remoción, mas no a los de elección popular o de
nombramiento y remoción regulados, cuyo ingreso al cargo se realiza de acuerdo
a lo que establecen sus normas especiales y según la naturaleza del cargo.
Es así que recogiendo
la postura de Servir, contenido en su Informe
Legal Nº 478-2012-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 15 de Mayo de 2012, por
aplicación de la Primera Disposición Complementaria Fina de la Ley Nº 29849,
señala que el personal del empleo
público clasificado como funcionario, empleado de confianza y directivo
superior, según las definiciones de la Ley Marco del Empleo Público, pueden ser
contratadas mediante el régimen de contratación administrativa de servicios,
estado excluida de de la realización de concurso público.
Seguidamente estando
que la Ley Marco del Empleo Público, distingue entre Empleado de Confianza y Directivo
Superior, y en esa línea de ideas establece porcentajes máximos que en cada
categoría puedan existir en la entidad, deberá entenderse que el porcentaje
máximo de empleados que señala la LMEP (5% de empleados de la entidad) es
distinto al porcentaje que señala la referida ley para los Directivos
Superiores de libre designación y remoción (2% de empleados de la entidad).
III.
POSTURA DE
SERVIR EN CUANTO A LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE PERSONAL DE CONFIANZA Y DIRECTIVO
BAJO EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL CAS.
En relación a la
postura de la Autoridad Nacional de Servicio Civil –SERVIR-, como órgano rector
en la gestión de recursos humanos, se debe recurrir al Informe Legal Nº
377-2011-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 03 de febrero de 2011, en el cual establece
entre otros puntos que “la entidad que
contrata los servicios de trabajadores bajo el régimen CAS para que asuman las
funciones de un directivo o funcionario de la misma, cuenta con total autonomía
para fijar el monto de dicha retribución, pero dentro de los límites señalados,
esto es, no menor a la remuneración mínima vital y no superior a las seis (6)
Unidades de Ingreso del Sector Público, la cual a la fecha es de S/. 2,600.00
conforme lo establece el Decreto Supremo Nº 089-2012-PCM, y de acuerdo a su
disponibilidad presupuestal”. Estos topes (mínimo y máximo) han sido
refrendados por la Primera Disposición Complementaria y Final del Reglamento
del Decreto Legislativo Nº 1057 aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM,
así como por el artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 038-2006, que modifica
la Ley Nº 28212, respectivamente.
En cuanto a la
exclusión del concurso público y otras
reglas propias al régimen CAS, para el caso en que una entidad pública opte por
contratar a un personal para desempeñar un puesto de funcionario o directivo de
forma permanente, esta configura una parte contractual accesoria al vínculo
funcionarial, el cual se produce a través de la respectiva resolución de
designación emitida por titular de la entidad. Es así que la Resolución de designación
constituye un elemento central en la contratación de personal de confianza y
directivo, resultando necesario el contrato de trabajo para regular aspectos
específicos.
Por ello en el caso
de contratación bajo el Régimen CAS, para realizar funciones en cargo de
confianza (Gerente o Sub. Gerente) o directivo, bastará la resolución emitida
por el titular de la entidad en la que se designe al servidor que realizará
tales funciones, para proceder con ello a la formalización del respectivo
contrato administrativo de servicios, teniendo como características especiales
la no existencia de obligación de la entidad a convocar a concurso público y la
duración del mismo en virtud a la designación.
En este contexto y en
el marco de las normas legales analizadas hasta este momento, y con el objetivo de contar con profesionales
competitivos y de alto nivel que ocupen los cargos de gerentes y subgerentes o
de dirección en las entidades públicas, quienes a su vez sean debidamente
remunerados en proporción a la responsabilidad que implica el manejo directivo
de cada una de las unidades orgánicas de la entidad, recuérdese que las
limitaciones presupuestales repetidas año tras año no son aplicables a las
personas que laboren bajo este régimen.
Finalmente en
concordancia con el Informe Técnico Nº
625-2013-SERVIR/GPGSC de fecha 18 de Setiembre de 2013, SERVIR
concluye que corresponde a cada entidad establecer las reglas internas que
ordenen el sistema de pagos a su personal sujeto al régimen CAS, estableciendo
de manera objetiva el monto a pagar. En esa línea de ideas consideramos que
para determinar las remuneraciones en este caso la Oficina de Personal o la que
haga sus veces en coordinación con la Gerencia de Administración y
Planificación o la que haga sus veces deberán evaluar las responsabilidades de
los empleados de confianza (gerentes, subgerentes y personal de nivel
equivalentes), a efecto de determinar un nuevo monto remunerativo acorde a las
mismas.
IV.
CONCLUSIONES
A.
En viable la contratación directa de servidores
que desempeñen cargos de confianza (Gerenciales, Sub. Gerenciales y niveles
equivalente en el CAP) y personal directivo, conforme a la normativa legal que
regula el Régimen Laboral Especial CAS, exigiendo únicamente que ingresen a
ocupar una plaza orgánica contenida en el Cuadro de Asignación de Personal,
siempre que su designación en el cargo se haya efectuado por libre decisión de
titular de la entidad.
B.
Estando a las consideraciones realizadas y
con el ánimo de contar con profesionales competitivos y de alto nivel
que ocupen los cargos de gerentes y subgerentes en las diversas entidades del
Estado, quienes a su vez sean debidamente remunerados en proporción a la responsabilidad que implica el manejo
directivo de cada una de las unidades orgánicas de la entidad, sería conveniente aprobar la contratación
de los referidos cargos de confianza y directivos, bajo el Régimen Laboral Especial de
Contratación Administrativa de Servicios (CAS), regulado por el D.Leg. Nº 1057;
lo cual trae consigo la necesidad de aprobar una nueva escala remunerativa
aplicable al personal de confianza (gerentes y subgerentes), en proporción al
grado de responsabilidad que signifique el manejo directivo de cada unidad
orgánica de la entidad.
