miércoles, 31 de agosto de 2016

EMPLEO PÚBLICO Y ANÁLISIS DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL, LEY Nº 30057.

                                                       
                                  Diplomado de Alta Especialización 
    EMPLEO PÚBLICO Y ANÁLISIS DE LA LEY DEL
                    SERVICIO CIVIL, LEY Nº 30057

                                       
                                           PRESENCIAL/SEMI PRESENCIAL/VIRTUAL A NIVEL NACIONAL
                                                

LUGAR: 
Ciudad de Barranca, Edificio del Instituto CESIG Barranca, Av. Arica, a pocos metros de la Plaza de Armas de Barranca. 

HORARIO/DURACIÓN
Solo sábados de 04:00 p.m a 06:00 p.m /Del Sábado 15 de octubre al 03 de Diciembre de 2016 

CERTIFICACIÓN 
Al finalizar el Diplomado se otorgará al alumno un Certificado por un valor de 120 horas académicas, debidamente firmado por el Colegio de Abogados de Huaura y la Escuela de Altos Estudios Jurídicos & Empresariales. 

MÓDULOS: 
I.  REGÍMENES LABORALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ANÁLISIS DE LA LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, D.LEG. Nº 276 Y LEY 24041.

II. RÉGIMEN LABORAL PRIVADO DEL D.LEG. Nº 728 EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SECTOR PRIVADO. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN DE LOS OBREROS MUNICIPALES.

III. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (CAS) Y SU ELIMINACIÓN PROGRESIVA. DESNATURALIZACIÒN E INVALIDEZ DE CONTRATO ¿CÓMO CONSEGUIR ESTABILIDAD LABORAL?

IV. LA REPOSICIÓN LABORAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS SUJETOS AL RÉGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PÚBLICA Y PRIVADA: ANÁLISIS DEL PRECEDENTE VINCULANTE CASO ROSALÌA HUATUCO.

V. NUEVO RÉGIMEN DEL SERVICIO CIVIL Y TRÁNSITO A LA LEY Nº 30057 ¿REALMENTE ESTAMOS FRENTE A UN TRÁNSITO VOLUNTARIO?

VI . ANÁLISIS DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL, LEY Nº 30057 EN LA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

VII. RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y NUEVO PAD EN LA LSC, LEY Nº 30057 (I) 
VIII. RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y NUEVO PAD EN LA LSC, LEY Nº 30057 (II) 

EXPOSITOR-TUTOR JOSÉ LUIS JARA BAUTISTA 

Abogado por la USP, Chimbote, Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Cuenta con Diploma de Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Lima), Diploma de Especialista en Regímenes Laborales de la Administración Pública por el Colegio de Abogados de Lima (CAL). 

Cuenta con reconocimientos efectuados por el Colegio de Abogados de Huaura (2015); asimismo, obtuvo el reconocimiento como miembro honorario por el ilustre Colegio de Abogados de Tumbes (2016). 

Entre sus publicaciones destacan los libros: Régimen Laboral Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), publicado en Ediciones Imagen (2013), y Manual Práctico “Derecho Administrativo Disciplinario en el Marco de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057”, Editorial Lex & Iuiris (2016). Asimismo, cuenta con numerosos artículos de su especialidad publicados en las revistas Actualidad Gubernamental del Instituto Pacífico y Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica. 

Expositor en diversos eventos académicos al interior del país. Su experiencia lo ha llevado a desempeñarse como asesor de importantes entidades públicas y privadas. En la actualidad se desempeña como Asesor del Área de Recursos Humanos de la Municipalidad Distrital de Ate (Lima). 

INVERSIÓN: 

Público en general - S/.250.00 
Ex alumnos de la Escuela - S/.200.00 
Facilidad de Pago. Pago en efectivo 

En nuestras oficinas: Edificio CESIG Barranca (A pocos metros de la Plaza de Armas de la ciudad de Barranca). 

Procedimiento de Depósito en ventanilla / agente Banco de la Nación: 1. Depositar el monto en el Banco de la Nación N° 04 331 135912, a nombre de la Lic. Milagros Espinoza García, Coordinadora General. 2. Enviar fotografía del comprobante de pago al informes.escuelaeaje@gmail.com. 3. Llenar fichar con datos personales (Solicitar). 

INFORMES E INSCRIPCIONES - 

Oficinas administrativas del Instituto CESIG, ubicado en Av. Arica, a pocos metros de la Plaza de Armas de la ciudad de Barranca. 

informes.escuelaeaje@gmail.com

lunes, 29 de agosto de 2016

Diplomado "Gestión por Procesos y calidad de los Servicios Públicos"

El pasado 20 de agosto de 2016, en la ciudad de Huacho se dio inicio al Diplomado "Gestión por Procesos y calidad de los Servicios Públicos", evento organizado por la Corporación Ceficap, el mismo que cuenta con destacados expositores de nuestro país, entre ellos el reconocido abogado JOSE LUIS JARA BAUTISTA, quien es Especialista en temas de Derecho Laboral Público.

Cabe señalar que el Abog. José Luis Jara Bautista desarrolló el tema Responsabilidad Administrativa de los Funcionarios y Servidores Públicos, logrando despejar las dudas existentes entre el público asistente al referido evento académico.
















martes, 23 de agosto de 2016

¿CUÁL ES EL RÉGIMEN SANCIONADOR APLICABLE A LOS ALCALDES Y REGIDORES, QUIÉN ES COMPETENTE PARA SANCIONAR?



Cuando abordamos el tema de régimen disciplinario y nuevo PAD, regulado en la Ley del Servicio Civil, y su aplicación a nivel de gobiernos locales, surgen ciertas interrogantes como ¿Puedo someter a un alcalde o un regidor a un PAD o PAS?, ¿Cuál es el régimen disciplinario aplicable a los alcaldes y regidores?¿Quién es la autoridad competente para sancionar en esos casos?.

Pues bien, en primer lugar corresponde descartar de plano que los alcaldes o regidores puedan ser sometidos a un Procedimiento Administrativo Disciplinario (PAD), regulado por la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057 o Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), regulado por la Ley Nº 27785, modificado por la Ley Nº 29622.

Seguidamente corresponderá remitirnos a la normativa especial, que para el presente caso es la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972 (LOM), la cual prevé como atribución del Concejo Municipal, el "Declarar la vacancia o suspensión de los cargos de alcalde y regidor". Esta norma prevé como uno de los supuestos en que podrá imponerse la suspensión el caso en que se incurra en falta grave.

De otro parte se prevé la vacancia para determinados supuestos regulados en forma expresa por la norma.

Cabe señala que corresponderá al concejo Municipal, aprobar su Reglamento Interno de Concejo (RIC), aprobado por Ordenanza Municipal, dentro del cuál podrá considerarse los casos considerados como falta grave, mas no podrá incorporarse nuevos supuestos de vacancia, esto último al haber sido regulado a modo de listado en qué casos corresponde la referida medida.

Base Legal.
- Art. 5º, 22º y 25º, de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972.
-Art. 45º de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29622, Ley del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, "exceptuados al PAS."

NO SE REQUIERE DEMOSTRAR LABORES EFECTIVAS Registro de entrada y salida de trabajadores basta para probar horas extras


Fuente:
Nota extraída del "La Ley"(Púb. 22-08-2016)
Autor - Diario La Ley
http://laley.pe/not/3476/registro-de-entrada-y-salida-de-trabajadores-basta-para-probar-horas-extras/


La legislación laboral establece que el trabajo en sobretiempo —es decir, aquel que excede de la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo— es voluntario tanto en su otorgamiento como en su prestación. En ese sentido, en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo, aún cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que esta ha sido otorgada tácitamente; por lo que procederá el pago de la remuneración respectiva (artículo 9 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR). Para ello, resultan idóneos como medios probatorios los registros de entrada y salida de los trabajadores.

Este criterio ha sido expuesto por la Corte Suprema en la Casación Nº 6802-2015 Lima, mediante la cual resuelve el recurso de casación interpuesto por un trabajador en un proceso ordinario laboral sobre pago de horas extras.

El caso es el siguiente: Un trabajador demandó a su empleadora, Petróleos del Perú S.A. (PETROPERÚ S.A.), a fin de que cumpla con abonarle las remuneraciones por concepto de horas extras. Si bien en primera instancia se declaró fundada su demanda, la Corte Superior revocó esta decisión al sostener que el demandante no ha había probado fehacientemente la prestación de labores más allá de la jornada laboral establecida por la demandada y que si bien existen registros de la entrada y salida del demandante a su centro de labores, estos no acreditaban en estricto la labor efectiva sino solo su ingreso a las instalaciones de la demandada en un día hábil, donde bien podría haber realizado labores ajenas a su cargo.

La Corte Suprema, en oposición al criterio expuesto por la Corte Superior, sí considera que los medios probatorios presentados por el actor —entre ellos, el reporte individual de marcación de asistencia y los informes periciales donde el perito informa que luego de verificarse los reportes de ingreso y salida del demandante se aprecia la existencia de una jornada de trabajo en sobretiempo— son suficientes para acreditar que el demandante realizó labores efectivas propias de su cargo más de la jornada laboral. En efecto, conforme a lo dispuesto por el artículo 22 del D.S. N° 008-2002-TR. acreditado el hecho que el trabajador permaneció en su centro de labores fuera de su jornada laboral habitual y ante la ausencia de disposición expresa del empleador, debe presumirse la prestación de servicios en sobretiempo.

Por estas consideraciones, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación formulado por el trabajador, ordenando a la empleadora el pago de horas extras, más los intereses legales, con costas y costos.

lunes, 8 de agosto de 2016

EL PERIODO DE PRUEBA EN EL PERÚ Y LA ADECUADA PROTECCIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES: Análisis a propósito de la regulación contenida en la Ley del Servicio Civil-Ley Nº 30057



Fuente:
Publicado: Revista Actualidad Gubernamental del Instituto Pacífico.
Mes         : Agosto-2016
Autor       : José Luis Jara Bautista

EL PERIODO DE PRUEBA EN EL PERÚ Y LA ADECUADA PROTECCIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES:
Análisis a propósito de la regulación contenida en la
Ley del Servicio Civil-Ley Nº 30057

Por: José Luis Jara Bautista *

I.            INTRODUCCIÓN

El inicio de una relación laboral es quizá el momento más importante durante todo el desarrollo de la misma, ello radica en que es en esta etapa en la que los actores de la relación laboral tendrán que demostrar aptitud para el puesto de trabajo en el caso del trabajador y permitir que el trabajador conozca a su empleador y las condiciones en que se desarrollará el trabajo; sin embargo, consideramos que el D.S. Nº 003-97, que aprueba el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral -aplicable al sector privado y público- no ha considerado la importancia de esta institución por cuanto solo ha dedicado un artículo al desarrollo de la misma[1].

Pero la cuestión no radica en cuántos artículos se dedique a regular una institución, si no si este desarrolla todos los aspectos necesarios para su adecuada aplicación, de modo que no generen vacios o regulación defectuosa que sean aprovechadas por el empleador privado o público, que tengan como comun denominador desarrollar sus actividades al margen de la ley. 

De las características de esta regulación en la práctica se viene presentando una situación anómala, que perjudica derechos fundamentales de los trabajadores que están inmersos en este periodo, y pese a que existe en los últimos años, jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional, Corte Suprema, Tribunales Internacionales, todavía persiste en nuestra realidad, por ello en el presente trabajo desarrollaremos una de las instituciones más importantes del Derecho Laboral, como es el Periodo de Prueba, estableciendo un diagnóstico sobre el uso indebido del mismo en las relaciones laborales, y su incidencia en la desprotección de derechos fundamentales, partiendo del análisis de nuestra legislación vigente y jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional, realizando un análisis comparativo de la regulación prevista en el D.Leg Nº 276, D.Leg. Nº 1057, y Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057.

 II.            REGULACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA EN EL PERÚ: ÁMBITO DE LA ACTIVIDAD PRIVADA –D.LEG. Nº 728.

En primer orden debemos señalar que nuestro ordenamiento jurídico ha omitido establecer no solo la definición de lo que es el “Periodo de Prueba” sino también no ha regulado cuál sería la finalidad del mismo, particularmente consideramos que ello ha influenciado negativamente en la mentalidad del empleador público y privado, de modo que al limitarse a estipular que esta será libre de despedir sin justificación alguna, por cuanto en este periodo el trabajador no cuenta con protección contra el despido arbitrario, operando en la práctica como una licencia para despedir, la misma que en muchos casos lesiona otros derechos constitucionales que deben ser protegidos incluso en la duración del mismo.

Pues seamos honestos el empleador siempre tiende a reducir los costos laborales- desde el inicio de la relación laboral-, ello implica hacer uso de cualquier mecanismo con el fin de que el nuevo trabajador no alcance estabilidad laboral; mientras que el trabajador buscará conseguir la tan anhelada estabilidad laboral, siendo ello así en esta etapa inicial de la relación de trabajo, el trabajador ocupará una situación jurídica laboral caracterizada por una notoria vulnerabilidad, agravando su situación de parte débil de la relación laboral.

En efecto remitiéndonos al artículo 10º del D.S. Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral –en adelante LPCL, podemos advertir con gran desconcierto, que la norma no define qué es periodo de prueba laboral, limitándose a señalar que este tiene una duración de tres (03) meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho de protección contra el despido arbitrario, estableciendo la posibilidad a que se puedan pactar periodos mayores.

Asimismo, la normativa citada refiere que las partes podrán pactar un término mayor en los siguientes casos: (i) Cuando las labores requieran un período de capacitación o adaptación mayor (ii) Cuando se derive de la propia naturaleza de las labores, (iii) Cuando el grado de responsabilidad de las labores requiera la prolongación justificada. Además, cabe indicar que por mandato expreso en caso se amplíe el periodo de prueba a un tiempo mayor a los tres (03) meses, éste deberá constar por escrito y no podrá exceder en conjunto con el periodo inicial, de seis (06) meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.

Sin embargo, la realidad de nuestro país nos demuestra que los empleadores en su mayoría, incluyendo al propio Estado, tienden a la informalidad, buscando formas contractuales que priven de estabilidad laboral al trabajador sea celebrando contratos sujetos a modalidad –en muchos casos sin existir una causa objetiva que justifique su celebración-, o valiéndose de contratos de locación por servicios no personales o los muy conocidos contratos administrativos de servicios, este último restrictivo de su empleo en entidades públicas, contribuyendo a la eterna precariedad del empleo.

En este contexto se desprende una situación anómala, que perjudica derechos fundamentales de los trabajadores que están inmersas en este periodo, y pese a que  existe en los últimos años, jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional, Corte Suprema, Tribunales Internacionales, todavía persiste en nuestra realidad un uso indebido del mismo, valiéndose de la escueta legislación para hacer mal uso de ella, tal cual si fuera una licencia para despedir.

Por ello surge la necesidad de establecer un diagnóstico sobre el uso indebido del periodo de prueba en las relaciones laborales, y su incidencia en la desprotección de derechos fundamentales, partiendo del análisis de nuestra legislación vigente; toda vez que si bien nadie puede discutir la importancia del periodo de prueba laboral, resulta contradictorio que durante el mismo cualquier afectación a los derechos constitucionales este revestida de legitimidad, condicionando todo tipo de protección al solo cómputo del tiempo previsto en la norma.

Conforme señala Gerrero González, “la celebración de un Período de Prueba, es decir, aquel plazo por el cual tanto empleador como trabajador pueden extinguir el vínculo laboral en cualquier momento sin que ello implique incurrir en responsabilidad alguna, resulta en buena cuenta beneficioso para ambos. En efecto, por un lado el Período de Prueba permitirá al empleador tener la certeza de que el trabajador que contrate resultará apto para el servicio por el cual está siendo contratado. Por otro lado, el Período de Prueba permitirá al trabajador conocer la(s) tarea(s) que deberá desempeñar, de manera que podrá advertir si se siente capaz de efectuarla y, si por el trabajo realizado le conviene la remuneración acordada.”[2]

No hace falta decir que durante el periodo de prueba ambas partes, tanto trabajador como empleador, probaran sus aptitudes para el trabajo en el caso del trabajador, mientras que el empleador probará que las condiciones laborales ofrecidas al momento de contratar podrán ser cumplidas en la práctica (remuneraciones, reconocimiento de beneficios laborales, otorgamiento de uniformes, cumplimiento de jornada máxima, adecuado clima laboral). La garantía que existe es que en cualquier momento podrán ambas partes desvincularse con libertad, es decir sin pagar indemnización por la resolución del contrato.

Debemos añadir que la importancia del periodo de prueba en las relaciones laborales, radica en que tanto el trabajador como el empleador no son del todo sinceros en momentos previos a la celebración del contrato de trabajo, con relación al caso del trabajador este siempre tratará de dar una buena impresión, serán usuales una buena imagen, acompañada de una intensa preparación, de semanas o incluso días previos, en conocimientos e inclusive podría afirmar que hasta existe una preparación psicológica, para las eventuales evaluaciones y entrevistas que este tenga que pasar, todo ello con el fin de convencer a su posible futuro empleador de que este resulta la mejor opción. Sucede lo mismo con el empleador, quien tratará de dar una buena imagen institucional, en la cual las condiciones económicas y buen clima laboral resultan infaltables. Una vez celebrado el contrato, en muchas ocasiones los actores de la relación laboral podrán comprobar que las condiciones ofertadas por ambas partes no se ajustan a la realidad, es en ese momento en que el periodo de prueba resultará determinante del futuro de la relación laboral.

Sin embargo, en la práctica los empleadores de nuestro país –público y privados- amparándose en esta escueta regulación, vienen afectando en forma indiscriminada derecho constitucionales, de las personas que inician una relación laboral, toda vez que al no existir protección contra el despido arbitrario, hacen y deshacen como mejor vean conveniente.

Esto nos lleva a considerar que la importancia del periodo de prueba, tanto en la legislación del ámbito privado como el público, resulta trascendental y determinante en la relación laboral, toda vez que con la escueta regulación vigente no se cumple su finalidad, y los empleadores tienden a hacer un mal uso de la falta de estabilidad laboral, en algunas situaciones llegando a puntos extremos de indefensión que afecten el ejercicio de derechos constitucionales como a la no discriminación, libertad sindical, entre otros.

En este contexto los empleadores del sector privado y público vienen haciendo uso indebido del periodo de prueba, tomando cual licencia para despedir a trabajadores, llegando a afectar derechos constitucionales con el único argumento de que aún no ha alcanzado la estabilidad laboral y por consiguiente no tienen opción a reclamo, situación que como ya se expuso es posibilitada por nuestro ordenamiento jurídico y a la vez legitimada por nuestros órganos jurisdiccionales, incluido el propio Tribunal Constitucional, quien en más de una ocasión se ha limitado a señalar que todo tipo de tutela requiere de haber superado previamente el periodo de prueba.

En virtud a ello resulta de necesidad efectuar propuestas de reforma a la legislación que regula el periodo de prueba laboral, tanto en el ámbito privado como el público, brindando las garantías suficientes para el adecuado ejercicio de derechos constitucionales, la cual a nuestro parecer no se satisface con la regulación de las normas de civiles, requiriendo necesariamente incorporar una tutela resarcitoria frente a estos casos.

I         III.        TRATAMIENTO DEL PERIODO DE PRUEBA EN EL PERÚ: ÁMBITO  LABORAL PÚBLICO.

3.1 Regulación en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público (D.Leg. Nº 276)

La carrera administrativa, es definida por la propia norma como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servicios públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública.

La carrera administrativa, en el régimen laboral público, de manera genérica está normado por el Decreto Legislativo Nº 276 (Promulgado el 06.Mar.84 y Publicado el 24.Mar.84) y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM)

La Carrera Administrativa comprende a los servidores públicos que con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública; con excepción de los trabajadores de las empresas del Estado cualquiera que sea su forma jurídica, así como de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, a quienes en ningún caso les será de aplicación las normas del Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento.

Así la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su reglamento, establece que las entidades públicas, pueden contratar servicios para labores permanentes, pero en forma excepcional y para casos de máxima necesidad, precisando la norma dos circunstancias:

A)      Los contratados que tiene más de un año de servicios: Después de un año ininterrumpido de servicios, el servidor público contratado, puede ser nombrado en el primer nivel del grupo ocupacional para el que concurso, siempre que exista plaza vacante, y cuente con evaluación favorable sobre su desempeño.

B)      Los contratados que tiene más de tres años de servicios: Después de tres años ininterrumpidos de servicios, la incorporación o nombramiento del servidor constituye el derecho reconocido; y la entidad deberá gestionar la provisión y cobertura de la plaza correspondiente. Por haber quedado demostrada la necesidad del servicio.

El D.S Nº 005-90-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ha regulado en su artículo 34º, que la estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento. No existe período de prueba.

Como se ha señalado el Régimen Laboral Público regulado por La Ley de Bases de la Carrera Pública exonera del periodo de prueba al trabajador que ingresa vía un concurso público (ya que se asume que se escogió al mejor bajo criterios de mérito e igualdad en la postulación).

De otra parte debemos señalar que la todavía vigente Ley Nº 24041, prevé que los servidores que presten servicios en forma continua por más de un año únicamente podrán ser cesados previo procedimiento administrativo disciplinario (PAD) previsto para los servidores contratados bajo el D.Leg. Nº 276. En la práctica podríamos hablar de que en este caso implícitamente nos encontraríamos frente a un periodo de prueba de un año aplicable a los servidores que no hayan ingresado por concurso público, y por tanto no ostenten la condición de servidor con nombramiento, toda vez que una vez superado el referido periodo podrán solicitar tutela restitutoria.

3.2 Regulación en el Régimen Laboral Especial de Contratación Administrativa de Servicios (D.Leg. Nº 1057)

El régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios (CAS), regulado por el D.Leg Nº 1057, su reglamento aprobado por D.S Nº 075-2008-PCM, modificado por el D.S Nº 065-2011-PCM, y Ley Nº 29849 “Ley que establece la Eliminación Progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales”, desde la pretendida e indefendible negación de su naturaleza laboral, hasta los inacabables debates en torno a la posibilidad de su desnaturalización, y con ello la reincorporación laboral de un servidor sujeto a la referida modalidad de contratación laboral, ha pasado por una suerte de mutación en camino a su laboralización.

En efecto luego de las modificatorias introducidas a través del D.S Nº 065-2011-PCM; asimismo, la publicación de la Ley Nº 29849 “Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales” se reguló expresamente que “El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado. Se regula por su propia norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio.”

Cabe señalar que esta modificación resulta acorde a la conclusión arribada por el Tribunal Constitucional (fundamento 19 de la STC N° 00002-2010-PI/TC), cuando desarrolla el contenido del contrato regulado en la norma (Decreto Legislativo N° 1057), al señalar que esta modalidad contractual tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo, descansos semanales y anual.

El artículo 10° de la Ley No 29849, ha previsto el periodo de prueba de los servidores en tres (3) meses, detallando que cuando exista resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) generaría el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3) meses.

Una particularidad del régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios (CAS), es que en forma cuestionable ha previsto como causal válida de extinción del contrato administrativo de servicios a la resolución arbitraria o injustificada de la relación laboral, previendo únicamente como contraparte el pago de una indemnización que en ningún caso podrá superar a las tres (3) remuneraciones mensuales.

De ello podemos advertir que el propio Estado ha legitimado el actuar arbitrario de muchos malos funcionarios quienes en la práctica no reparan a dar por terminada la relación laboral emanada de un contrato administrativo de servicios antes de su vencimiento, sin importarles que las referidas acciones se condicionas al pago de la respectiva indemnización, la cual en la mayoría de los casos tendrían que ser pretendidas por el servidor en la vía judicial.

Seguidamente podemos advertir que la entidad de la Administración Pública tiene la facultad de resolver el contrato administrativo de servicios de manera unilateral durante el tiempo en que dure el periodo de prueba, al cual está sujeto el servidor para la evaluación de sus aptitudes, sin incurrir en ningún tipo de responsabilidad administrativa o pago de alguna prestación económica. De otra parte si bien, un servidor se encuentra en el periodo de prueba de tres (3) meses con los mismos derechos laborales del servidor que ya supero dicho periodo, en dicho período de prueba la entidad contratante puede extinguir el vínculo laboral sin el pago de indemnización alguna.

Otra consideración a resaltar es que si bien existe una protección contra el despido arbitrario de los servidores sujetos bajo el régimen de contratación administrativa de servicios con el pago de una indemnización; sin embargo, esta protección se hace efectiva únicamente para aquellos servidores que hayan superado el período de prueba de tres (3) meses establecidos expresamente en el artículo 10 de la Ley Nº 29849, puesto que durante dicho periodo, al cual está sujeto el servidor para la evaluación de sus aptitudes, la entidad contratante tiene la facultad de resolver el contrato administrativo de servicios de manera unilateral sin el pago de indemnización alguna.

Finalmente cabe señalar que muchas entidades del sector público celebran contratos administrativos de servicios con una vigencia inferior al periodo de prueba, duración que oscila entre uno, dos o tres meses, luego del cual estos contratos no son renovados optando por convocar nuevamente a concurso público, en los cuales en la mayoría de los casos terminan como ganadores de sus mismos puestos de trabajo en las entidades en las que prestan servicios, total no existe impedimento alguno para que puedan postular, sin embargo ese es un tema que por motivo de espacio no corresponde ser abordado en las presentes líneas.

Con esta particularidad del Régimen CAS, y sus contratos de corta duración, y nuevos ingresos bajo la misma modalidad a sus propios puestos de trabajo y entidades en las que vienen desarrollando funciones se genera una situación anómala e interminable, toda vez que al no superar los tres meses de labores continuas nunca accederán a la tutela resarcitoria que prevé el referido régimen.

3.3      Regulación en el Régimen del Servicio Civil (Ley Nº 30057)

En relación al periodo de prueba Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil promulgada el día 03 de julio de 2013, ha previsto en su Artículo 72º, que el servidor civil de carrera que se incorpora mediante concurso público se sujeta a un período de prueba de tres (3) meses.

El periodo de prueba establecido en el artículo 72º complementa el proceso de reclutamiento y selección de recursos humanos. Y es que aun cuando la selección mediante un concurso de méritos es el mecanismo más adecuado para atraer a las personas idóneas al servicio civil, como cualquier mecanismo, tiene límites. Es por ello que este período de prueba busca identificar si la persona seleccionada puede demostrar un desempeño adecuado en las funciones de su puesto, aspecto clave que por obvias razones no podría ser materia de evaluación durante el proceso de selección.

El Tribunal Constitucional ha señalado al respecto en el Exp. N.° 00018-2013-PI/TC, que “la ley impugnada prevé un periodo de prueba de tres meses, el cual se encuentra dentro de los márgenes razonables de la legislación comparada que oscila entre uno (España) y seis meses (en Colombia y Chile), aunque incluso puede llegar hasta un año (Canadá), conforme se aprecia del estudio del Banco Interamericano de Desarrollo en el Informe sobre la situación del servicio civil en América Latina, del 2006. Dicho periodo de prueba, por tanto, no configura un trato discriminatorio entre los servidores civiles, toda vez que es un mecanismo válido que pretende garantizar la idoneidad de los recursos humanos del servicio civil, y los trabajadores que provienen de un régimen laboral anterior, ya superaron un periodo similar, tal y como se advierte entre otros del artículo 10 del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo”.

Es relevante indicar que se ha cuestionado el contenido del artículo 72° de la Ley N.° 30057 en tanto que regula un periodo de prueba de tres (3) meses para el servidor que se incorpora al servicio civil mediante concurso público, mientras que los trabajadores que ingresan provenientes de otro régimen laboral, están exonerados del mismo. Sin embargo tal apreciación no es correcta; en primer término porque la Ley distingue entre el proceso de selección —regulado en el artículo 8° en adelante—, y el traslado —Cuarta Disposición Complementaria Transitoria—; y, en segundo lugar, porque quienes optan por el traslado, ya tienen experiencia laboral en el Estado, y demás, en su momento, ya cumplieron un periodo de prueba, de modo que se advierten diferencias objetivas y razonables entre una y otra situación, por lo que tal objeción también debe ser desestimada.

El Reglamento de la Ley del Servicio Civil, Ley No 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, prescribe que el servidor de confianza ingresa al servicio civil sin concurso público de méritos, debiendo cumplir con el perfil del puesto en función de conocimientos y experiencia y no están sujetos a periodo de prueba (artículo 263).

Al respecto, el laboralista Germán Lora explicó que este periodo se justifica ya que servirá para evaluar la adaptación del trabajador (su desempeño en el cargo concreto), sus dotes de liderazgo, para trabajo en equipo y otros, aspectos adicionales a su capacidad profesional, este cambio es positivo.[3]

Por su parte el Reglamento General de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, ha previsto una amplia regulación en torno al periodo de prueba laboral, señalando lo siguiente:
“Artículo 185.- Objeto del Periodo de Prueba
El periodo de prueba por parte de la entidad, tiene por objeto, realizar retroalimentación, apreciar y validar las habilidades técnicas, competencias o experiencia del servidor en el puesto y por parte del servidor, la adaptación de este en el puesto, así como la conveniencia de las condiciones del puesto. El periodo de prueba se computa desde que el servidor inicia la prestación de servicios en la entidad y su duración debe constar por escrito en la resolución administrativa o en el contrato, dependiendo de cada caso.”
Conforme habíamos señalado en el TUO de la LPCL, no se ha previsto una definición del periodo de prueba, ni su finalidad, nos complace saber que el Régimen del Servicio Civil (Ley Nº 30057), corrigiendo los defectos de la legislación privada, aplicable por cierto a muchas entidades públicas, ha previsto que este tendrá por objeto realizar retroalimentación, apreciar y validar las habilidades técnicas, competencias o experiencia del servidor en el puesto y por parte del servidor, la adaptación de este en el puesto, así como la conveniencia de las condiciones del puesto, regulación que consideraciones servirá para salvaguardar la posible lesión de otros derechos constitucionales que resultan imparables incluso durante el referido periodo.
Un aspecto que debemos destacar es que se ha regulado la formalidad que debe tener el periodo de prueba, señalando que su duración deberá constar por escrito en la resolución administrativa o contrato, dependiendo de cada eso, ello lo diferencia de su similar en la legislación privada en la que el periodo de prueba adopta la forma del contrato, vale decir será escrito si es escrito, o verbal si este fuese verbal, actuando como una figura implícita, toda vez que en caso no se haya previsto operará el plazo previsto por la norma.
El D.S Nº 040-2014-PCM, también ha previsto en su artículo 186º, que el periodo de prueba se aplicará a todos los servidores civiles, excepto a los funcionarios públicos. También se aplica a quienes prestan servicios bajo la condición de contratación temporal de acuerdo con lo dispuesto en el presente reglamento.
Del mismo modo se ha previsto en el artículo 187º, de la norma en comento, que el servidor civil y la entidad tendrán los derechos y obligaciones propios del personal del servicio civil, con las siguientes precisiones:
     a)    El término del servicio civil por no superar el periodo de prueba no genera el pago de indemnización en favor del servidor civil.
     b)    En caso el servidor civil decida voluntariamente terminar su vinculación con la entidad antes de cumplirse el periodo de prueba pactado, operará el mismo procedimiento regulado en el Artículo 203 del presente Reglamento. El plazo para la comunicación de su decisión será de, por lo menos, cinco (5) días anteriores a la fecha de cese en la entidad.
En cuanto al término del Servicio Civil por no superar el Periodo de Prueba, se ha previsto en su artículo 188º, que cuando el servidor no se adecua al puesto, la entidad declarará que aquel no ha superado el periodo de prueba. Para tal efecto, la declaración por medio de la cual se comunica al servidor civil su cese, deberá contener el motivo de la misma, explicando las razones o hechos por los cuales se considera que no superó el periodo de prueba para ocupar el puesto.
Del mismo modo se prevé que la comunicación al servidor público, de no haber superado el periodo de prueba, deberá ser notificada, bajo responsabilidad, por la Oficina de Recursos Humanos o quien haga sus veces, hasta dentro de los cinco (5) días previos al vencimiento del periodo de prueba, establecido en la correspondiente resolución o contrato y se sustentará en el informe que el jefe inmediato elabore y remita a la Oficina de Recursos Humanos, previamente.
La resolución o documento correspondiente que declare el término del servicio civil debe estar debidamente motivada de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento, y al inciso j) del artículo 49 de la Ley.
Por su parte en el caso de Directivos Públicos se ha previsto un Periodo de Prueba de tres (3) a seis (6) meses, conforme al artículo 60.4 de la Ley. En todos los casos, el periodo debe constar por escrito en la resolución administrativa de inicio, siendo que en forma general el periodo de prueba del servidor civil de carrera será de tres (3) meses.
De otro lado se ha regulado en el Artículo 191º, del referido Reglamento General, que los servidores de actividades complementarias pasarán por un periodo de prueba que no podrá ser mayor de tres (3) meses, se trate de vinculación a plazo indeterminado o a plazo fijo, de acuerdo con lo regulado por el artículo 75 de la Ley. Dicho periodo deberá constar por escrito en el contrato.
Para los servidores de actividades complementarias a plazo fijo, se deberá respetar los siguientes criterios:
     a)    Contratos con una duración de hasta tres (3) meses, el periodo de prueba será máximo de quince (15) días calendario.
     b)    Contratos con una duración de hasta seis (6) meses, el periodo de prueba será máximo de un (1) mes calendario.   
  c)       Mayor a seis (6) meses, el periodo de prueba será hasta tres (3) meses y no menos de un (1) mes calendario.
    La renovación o ampliación del plazo, antes de que se haya vencido el contrato, no requiere establecer un nuevo periodo de prueba.

          IV.          CONCLUSIONES

Del desarrollo del presente trabajo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
i.               Nuestro ordenamiento jurídico laboral ha omitido establecer no solo la definición de lo que es el “Periodo de Prueba” sino también no ha regulado cuál sería la finalidad del mismo, influenciando negativamente en el accionar del empleador público y privado, de modo que al limitarse a estipular que en su duración, este será libre de despedir sin justificación alguna, opera en la práctica como una licencia para despedir.

ii.             La realidad de nuestro país nos demuestra que los empleadores en su mayoría, incluyendo al propio Estado, tienden a la informalidad o respetando una formalidad aparente, buscando formas contractuales que priven de estabilidad laboral al trabajador sea mediante contratos el empleo de contratos sujetos a modalidad –en muchos casos sin existir una causa objetiva que justifique su celebración-, o valiéndose de contratos de locación por servicios no personales o los muy conocidos contratos administrativos de servicios, este último restrictivo de su empleo en entidades públicas, por tanto resulta necesario incorporar modificaciones a la regulación del periodo de prueba contenida tanto en el TUO del D.Leg. Nº 728, como el D.Leg. Nº 1057, de modo que se garantice la adecuada protección de los derechos constitucionales de los trabajadores durante esta etapa inicial de la relación laboral.

iii.            El Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, corrigiendo los defectos de la legislación privada, aplicable por cierto a muchas entidades públicas, ha previsto que el periodo de prueba tendrá por objeto realizar retroalimentación, apreciar y validar las habilidades técnicas, competencias o experiencia del servidor en el puesto y por parte del servidor, la adaptación de este en el puesto, así como la conveniencia de las condiciones del puesto.

Este régimen laboral ha regulado la formalidad que debe tener el periodo de prueba, señalando que su duración deberá constar por escrito en la resolución administrativa o contrato, dependiendo de cada eso, ello lo diferencia de su similar en la legislación privada en la que el periodo de prueba adopta la forma del contrato, vale decir será escrito si es escrito o verbal, si este fuese verbal, actuando como una figura implícita, toda vez que en caso no se haya previsto operará el plazo previsto por la norma.




* Abogado por la Universidad San Pedro de Chimbote, Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM, expositor en diversos eventos académicos en materia laboral y administrativo.

[1] D.S. Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Artículo 10.- “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”
[2] http://www.sutamp.org/wp-content/uploads/2012/03/Legislacion-sobre-Periodo-de-prueba.pdf
[3]  http://gestion.pe/economia/nueva-ley-servicio-civil-estableceria-periodo-prueba-2056003