miércoles, 28 de octubre de 2015

INDEMNIZACIÓN CIVIL DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA: INCONVENIENTES AL APLICAR NORMATIVIDAD SUPLETORIA A SITUACIONES REGULADAS POR EL DERECHO LABORAL A PROPÓSITO DE LA 7095-2014-LIMA.



Por José Luis Jara Bautista[1]
I.                   I. INTRODUCCIÓN

El inicio de toda relación laboral es sin duda alguna el momento más importante durante el desarrollo de la misma, y ello radica en que es en esta etapa en la que los actores de la relación de trabajo, podrán demostrar aptitud en el caso del trabajador y permitir que el trabajador conozca a su empleador y las condiciones en que desarrollará el trabajo.

Precisamente la importancia del inicio de la relación de trabajo radica en que a partir de ella se determinará si esta continuará o terminará por no cubrir las expectativas de ambos o incluso de uno de los actores de la relación laboral.

Durante el referido periodo no solo se pone a prueba el trabajador, quien tendrá que demostrar su aptitud y cualidades para el desempeño de labores, sino también el propio empleador quien tendrá que demostrar que puede proveer las condiciones laborales y remunerativas ofrecidas al momento de celebrar el contrato, lógicamente la magnitud de ambos no es la misma toda vez que mientras el trabajador por excelencia tiende a querer alcanzar la tan ansiada estabilidad laboral, el empleador muchas veces haciendo uso de este periodo de prueba podrá dar por terminada la relación de trabajo antes de culminar el mismo, viendo el trabajador truncadas sus expectativas.

II.            EL PERIODO DE PRUEBA EN EL PERÚ.

Si bien el periodo de prueba es una de las instituciones más importantes del derecho laboral, en nuestro país esta presenta una regulación deficiente, habiéndose limitado a señalar en el artículo 10º, del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que este es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza protección contra el despido arbitrario; asimismo, prevé la posibilidad de que pueda pactarse un plazo mayor para el caso de trabajadores de confianza o dirección.

Sin embargo, nuestra normativa ha obviado señalar qué se entiende por periodo de prueba, cuál es su finalidad, ello ha llevado a convertirse en la práctica en una licencia para despedir, incluso el propio Tribunal Constitucional (TC), ha preferido guardar silencio frente a la lesión de derechos de singular relevancia, bajo el argumento de encontrarse dentro del periodo de prueba, ello sumado a la mentalidad de la mayoría de empresarios de reducir costos laborales, viene generando una situación problemática, toda vez que en el fondo el periodo de prueba no cumple su finalidad.

Cabe señalar que en la legislación vigente no existe tutela restitutoria-readmisión en el empleo- ni resarcitoria –indemnización laboral-, durante el periodo de prueba, encontrándose reservados para el trabajador que supere el referido periodo.

III.                 III. INDEMNIZACIÓN CIVIL DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA A PROPÓSITO DE LA  CAS. 7095-2014-LIMA.
Ahora bien, algunos días atrás leíamos con intriga muchos titulares de revistas y comentarios en algunos blogs, opiniones muy respetables que recibían con entusiasmo la noticia de que la Corte Suprema se había pronunciado de que si procedía el pago de una indemnización durante el periodo de prueba, esto contenido en la CAS. 7095-2014-LIMA[2].

Sin embargo, cuando revisamos la referida casación pudimos advertir que no se trataba de una indemnización laboral, como era de esperarse por tratarse de una relación de trabajo, sino mas bien una de tipo civil al amparo del artículo 1321º, del Código Civil, lo cual no llamo la atención y motivo a escribir las siguientes líneas.

El caso es el siguiente: “La Sra. Eryka San Miguel, demandó a su ex empleadora Deportes Aventura SAC, pretendiendo el pago de una indemnización por daños y perjuicios, refiriendo haber sido inducida a renunciar a su cargo de Supervisora Integral de tiendas Ripley, cargo desempeñado por aproximadamente unos 06 años, a consecuencia de la promesa de un cargo gerencial en la demandada, el mismo que desempeño por 02 meses, siendo despedida sin justificación alguna bajo el argumento de esta durante el periodo de prueba.”

Ahora bien, en primera instancia la demanda fue declarada por el juzgado laboral fundada en parte, revocada posteriormente por la Tercera Sala Laboral de Lima, para finalmente terminar en la Casación Nº CAS. 7095-2014-LIMA, que declarando fundado el recurso de casación interpuesto por la demandante casaron la resolución de vista, confirmando la sentencia de primera instancia.

En ese contexto nos encontramos frente a dos normas pasibles de ser aplicadas a una situación concreta, una primera la legislación laboral que regula escuetamente el periodo de prueba; sin embargo, es fulminante al señalar que para recibir tutela frente al despido es necesario superar el referido periodo, mientras la normativa del ordenamiento civil regula en su artículo 1321º, que queda sujeto a indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

A partir de ello consideramos que la Corte Suprema realizó una interpretación muy ligera, e incluso desafortunada, ello por cuanto a pesar de ser un tema eminentemente laboral, optó por no aplicar la legislación laboral, y preferir aplicar la normativa civil, que como sabemos es de aplicación supletoria[3].

En efecto independientemente de que la regulación del periodo de prueba pueda resultar escueta y no gustarnos, lo concreto es que se trata de una norma vigente y por tanto resulta aplicable a las relaciones laborales, mas aun si las normas civiles tienen carácter supletorio.

No hace falta señalar que las relaciones de carácter laboral, tienen diferente naturaleza a las relaciones jurídicas de carácter civil, a partir de ello es que fue necesaria la separación de regulaciones, toda vez que mientras en la primera existe una situación de subordinación jurídica del trabajador respecto del empleador, en la segunda estamos frente a una igualdad entre las partes.

Por ello consideramos que específicamente en el presente caso la Corte Suprema no debió aplicar la normativa civil para conceder una indemnización, mas aun si la norma laboral prevé que durante el periodo de prueba se puede dar término a la relación de trabajo porque ambas partes o incluso si para una sola de ellas no se cubre su expectativa con el contrato de trabajo, no podríamos obligar al empleador o trabajador continuar con una relación de trabajo que no le satisface.
En esa línea de ideas la normativa laboral facultada a la demanda a dar por terminada la relación de trabajo antes del término del periodo de prueba, no podría sancionarse a este con el pago de una indemnización sustentada en una norma general y carácter supletorio, si existía una normativa de carácter laboral-especial- que le preveía tal facultad.
IV ¿A QUIÉN CORRESPONDE EVALUAR AL TRABAJADOR DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA?
Como señaláramos al inicio del presente durante el periodo de prueba ambos actores de la relación laboral “empleador” y “trabajador” se ponen a prueba y por ende evalúan mutuamente, sin existir factores que determinen la evaluación estos tendrán carta libre para determinar la que mejor les convenga, muchas veces caerán en subjetividades, y factores de evaluación incorrectos, injustos, etc, pero al fin de todo es parte de la facultad de los mismos.

Por ello nos causo mucha extrañeza que la Corte Suprema, refiera en su Noveno Considerando que estaría demostrada la capacidad y conocimiento en las labores encomendadas a la demandante por haber acreditado sus labores por más de seis (06) años en su anterior empleadora Tiendas Ripley.

Señalamos que nos causa extrañeza por cuanto si lo que se demuestra durante los primeros meses de la relación laboral bajo el rótulo de periodo de prueba es la aptitud del trabajador y capacidad del empleador de cumplir la oferta laboral, es únicamente a estos y nadie más que corresponde su evaluación, sin importar las años de experiencia que pueda haber tenido el trabajador en sus anteriores trabajos que si bien serán un factor de evaluación no será determinante.

Somos enfáticos en este punto al señalar que únicamente correspondía a la demandada evaluar la aptitud de la demandante para el puesto desempeñado, estando legitimada para dar término de la relación laboral sin justificación alguna durante el periodo de prueba, por tener esta facultad regulada en la norma laboral, incluso si hacerlo considera factores incorrectos.

De otra parte la Corte Suprema en forma ligera refiere que al habérsele causado un perjuicio a la demandante por haber renunciado a su anterior puesto de trabajo la empresa demanda tiene la obligación de mantenerla en el referido puesto, recortándole los derechos legítimos a evaluarla durante el periodo de prueba, y a dar término a su relación de trabajo en el caso de no cubrir sus expectativas.

A partir de esas consideraciones podrán surgir  muchas interrogantes como por ejemplo ¿Cuánto tiempo debió mantener la demandada a la demandante en su puesto de trabajo para actuar dentro de la fe contractual?, alguno podrían aventurarse a responder hasta superar el periodo de prueba porque en ese momento la demandante ya tiene habilitada la protección contra el despido, entonces la pregunta sería y ¿Por qué esperar a superar el periodo de prueba para recién a aplicar las normas laborales?, ¿Acaso durante el periodo de prueba no existe también una relación de trabajo y por ende deben ser normas laborales las que se apliquen y no las civiles?.

Recordemos que la demandada cumplió su oferta laboral durante dos meses y luego ceso a la demandante sin causa justificada por estar durante el periodo de prueba, entonces en el fondo no se demanda un incumplimiento en la oferta de trabajo, sino el hecho de no continuar con la relación de trabajo hasta superar el periodo de prueba, los daños que pudieran haberse generado a la demandante eran previsibles, toda vez que cuando un trabajador opta por dejar su puesto de trabajo por uno nuevo, muchas veces mejor en apariencia, corre el riesgo a ser cesado durante el periodo de prueba, sin que ello signifique una mala fe contractual, en todo caso, de existir esta sería muy difícil de demostrar, lo cual en el caso materia de análisis no ha sucedido, limitándose la Corte Suprema a realizar un desafortunado análisis de una norma que no consideramos aplicable al referido caso.
De lo cual se tiene que la demandante no acreditó que la empresa demandada haya afectado la buena contractual, vale decir no demostró haberla contratado con el ánimo de despedirla y con ello causarle perjuicio, mas aun si no se acredito que dentro de la oferta laboral se haya prometido la exoneración del periodo de prueba y con ello lograr estabilidad laboral desde el inicio de la relación de trabajo.

En esa misma línea no podría considerarse que dentro de la oferta laboral una empresa se prive voluntariamente de su facultad de ejercer el despido durante el periodo de prueba como resultado de no cubrir sus expectativas.

Finalmente debemos señalar que si bien la regulación del periodo de prueba en nuestro país es deficiente, ello de modo alguno podría habilitarnos a recurrir a normas civiles, que tienen el carácter de supletorias, para tratar de resolver aspectos regulados por la norma especial.




[1] Abogado, especialista en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, con estudios de Maestría por la UNMSM, expositor en diversos eventos académicos de su especialidad, autor de libro Régimen Laboral Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), ediciones Imagen, Huacho 2013, y publicaciones en revistas especializadas.
[2] Publicado el pasado 30 de setiembre de 2015, en el Cuadernillo de Casaciones del Diario Oficial El Peruano.
[3] Código Civil
Título Preliminar
Art. IX Aplicación supletoria del Código Civil
Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

martes, 27 de octubre de 2015

PROYECTO DE LEY QUE POSIBILITA LA CESION GRATUITA DE HASTA 15 DÍAS DE VACACIONES A FAVOR DE SUS COMPAÑEROS DE TRABAJO







Por estos días tomamos conocimiento de un Proyecto de Ley que propone que los trabajadores, previo acuerdo con el empleador, podrán ceder, de forma gratuita, hasta quince días de sus vacaciones pendientes a favor de otro trabajador de la misma empresa.

De la revisión del referido proyecto se tiene que este buscará fomentar la solidaridad entre los trabajadores y el buen clima laboral al interior de la empresa, toda vez que este procederá siempre que el beneficiado necesite dichos días para atender a familiares enfermos o con discapacidad.

Recordemos que en la regulación actual el trabajador del artículo 19 del Decreto Legislativo N° 713 los descansos vacacionales pueden reducirse de treinta a quince días, con la respectiva compensación de 15 días de remuneración, mediante un acuerdo entre el empleador y el trabajador. 

Sin embargo si bien la iniciativa puede tener una buena intención al señalar que la referida cesión de vacaciones a favor de otro trabajador de la misma empresa es gratuita, consideramos que en la práctica esta no obtendrá los resultados planteados, y ello básicamente porque nuestra realidad nos demuestra que la necesidad económica imperante, lleva a muchos trabajadores a optar por reducir sus vacaciones a efecto de percibir la compensación por 15 días, optar por salir de vacaciones a fin de obtener la doble remuneración (indemnización+ pago vacacional), ¿qué nos lleva a pensar que el trabajador estará dispuesto a ceder en forma gratuita el derecho vacacional ganado?, independientemente de si se tratase de uno o más días.

Entonces a nuestro parecer lo que ocurrirá en la práctica será una simulación de cesión gratuita de vacaciones, mientras que en forma oculta se encontrará un acuerdo de venta de vacaciones entre trabajadores de una misma empresa, que podrá generar incluso abuso del derecho al aprovechar la situación de necesidad de otro compañero de trabajo, quien incluso podría pagar mucho más del valor real de los días cedidos.
















lunes, 12 de octubre de 2015

REGULACIÓN DE LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS)


En primer lugar corresponde precisar que conforme a la Ley Nº 29849, “Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales”, se entiende por contrato administrativo de servicios, a una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado.
Se regula por la referida norma, este tipo de contrato no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio.
Seguidamente recordemos que el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios tiene naturaleza temporal, no admitiendo una duración mayor al año fiscal de modo que cualquier prorroga o renovación no podrá superar el referido plazo; sin embargo, a pesar del carácter temporal de este régimen laboral la figura legal de la prórroga automática no estaba regulada con anterioridad a la emisión del D.Leg. Nº 065-2011-PCM, entendida esta como aquella extensión automática del plazo de vigencia, cuando el contrato o adenda tenía vencido el plazo de vigencia y el servidor seguía prestando servicios, quizás por descuido de las personas encargadas de supervisar estos contratos u otras razones que hayan motivo la falta oportuna de la respectiva adenda.

Es preciso señalar que la figura legal de prórroga automática actuaba como una suerte de presunción, careciendo de base legal, por cuanto el D.S Nº 075-2008-PCM, no regulaba expresamente, en ningún extremo, el supuesto de un trabajador que labora con un contrato CAS vencido, identificándose de este modo un vacío normativo.

Ante los vacios normativo el Tribunal Constitucional se pronunció refiriendo que “la regla jurisprudencial de presunción de “prórroga automática del CAS” no es compatible con nuestro régimen constitucional del trabajo, pues no protege los derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en contra del trabajador, lo que justamente la Constitución en sus artículos 1 y 26 busca equiparar en virtud de los principios rectores o de igualdad compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma(Cfr. STC Exp. Nº0008-2005-PI/TC, fundamento 20, in fine); principios que no podrían ser satisfechos en la medida en que, desde la opinión de la mayoría, las consecuencias del incumplimiento de las normas laborales por parte del respectivo empleador(al permitir a una persona laborar sin contrato) lejos de favorecer al trabajador, lo pone en una situación de desventaja frente al empleador.”[1]

Sin embargo, a partir de la emisión del D.S Nº 065-2011-PCM, se incorporó en el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057 la disposición que recoge de modo textual la figura de la prórroga automática, en el siguiente sentido:

“Artículo 5.- Duración del contrato administrativo de servicios
(…)
5.2. En caso el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato…”

Por nuestra parte consideramos del todo cuestionable la figura de la prórroga automática, pero más cuestionable que es que apesar de su incompatibilidad con nuestro régimen constitucional del trabajo, por no resultar lesiva a los derechos del trabajador como parte débil de la relación laboral, sea defendida enérgicamente por SERVIR, y por el propio TC, toda vez, que si aceptásemos este razonamiento podría darse el caso que un servidor labore con un contrato CAS vencido, por tiempo indefinido, sin que tenga derecho a adquirir su estabilidad laboral, mas aun si una postura tan simplista y arbitraria como sostener la validez de la prórroga automática trae como efecto la situación laboral incierta del servidor y con ello un deficiente desarrollo de labores ante la incertidumbre de si su contrato será prorrogado.

Consideramos contrario a lo señalado en la norma que si se produce el vencimiento de un contrato administrativo de servicios, persistiendo la prestación de servicios será factible iniciar el cómputo del tiempo requerido para adquirir la protección contra el despido arbitrario (más de tres meses para el régimen laboral privado, regulado por el D.Leg. Nº 728 y más de un año, para los servidores que se acojan a la protección de la Ley Nº 24041).

Precisamente el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, desarrollado en la ciudad de lima los días 8 y 9 de Mayo de 2014, en el cual se abordó el tema de invalidez de los contratos administrativos de servicios, previendo la posibilidad de obtener protección contra el despido arbitrario en los siguientes casos:

“existe invalidez de los contratos administrativos de servicios, de manera enunciativa en los siguientes supuestos:

2.1.1        Cuando la relación contractual preexistente tiene su origen en un mandato judicial de reincorporación al amparo de la Ley Nº 24041, o por aplicación directa de la norma al caso concreto;
2.1.2        Cuando se verifica que previo a la suscripción del contrato CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo indeterminado por desnaturalización de la contratación modal empleada; y,
2.1.3        Cuando se verifica que previa a la suscripción del contrato CAS, el locador de servicios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminada encubierta.
2.1.4        Si el trabajador inicia sus servicios suscribiendo contrato administrativo de servicios, pero continúa prestando los mismos servicios sin suscribir un contrato CAS, no existe invalidez de los contratos administrativos de servicios suscritos; sin embargo, esta circunstancia no origina la prórroga automática del contrato CAS suscrito y se entiende que la relación laboral posterior fue o es, según sea el caso, una de naturaleza indeterminada.”

Como se puede advertir el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, abordó el tema de invalidez de los contratos administrativos de servicios en determinadas situaciones irregulares tales como el suscribir un contrato bajo esta modalidad cuando ya en la práctica se había alcanzada la protección contra el despido arbitrario, del mismo modo se descarta la existencia de la prórroga automática, figura creada por el TC, y que posteriormente fue recogida por la normatividad del régimen CAS.

Consideramos acertado haber recogido las situaciones irregulares antes descritas en las que eventualmente podrían encontrarse los contratados CAS, de modo que pretendiendo la declaración de invalidez de su contrato, puedan alcanzar la tan ansiada estabilidad laboral, que por años le fue negada a estos servidores por el solo hecho de haber suscrito contratos o adendas bajo esta modalidad.

Finalmente debemos señalar que si bien este II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral reguló la posibilidad que servidores que en la práctica hayan alcanzada protección contra el despido arbitrario por haberse desnaturalizado la contratación modal o locación por servicios no personales a la que se encontraban sujetos, en aplicación al Precedente Vinculante Rosalía Huatuco (Exp. 5057-2013-PA/TC)[2], emitido por el Tribunal Constitucional, los servidores que pretendan el reconocimiento de su relación laboral a plazo indeterminado bajo el D.Leg. Nº 728, con el objeto de pretender su readmisión al empleo, tan solo podrá obtener una tutela resarcitoria, esto es el pago de una indemnización.

Sin duda una situación peculiar recae en el caso de los obreros municipales que desempeñan labores de limpieza pública y mantenimiento de parques y jardines a quienes se les viene aplicando el precedente vinculante recaído en el Exp. 5057-2013-PA/TC, el cual exige para la readmisión en el empleo bajo el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la administración pública, exige lo siguiente: (i) La realización de un concurso público de méritos, (ii) Existencia de una plaza presupuestada y
(iii) Plaza vacante de duración indeterminada.

Ahora bien corresponde preguntarnos ¿se deben emplear los mismos criterios de evaluación para un servidor que realiza labores administrativas que para un obrero que realiza labores predominantemente operativas?, la respuesta es que los criterios de evaluación serán distintos por la propia naturaleza de labores que desarrollan estos trabajadores de la administración pública, situación que ha sido considerada por la propia LSC[3], al excluir a este grupo de trabajadores; sin embargo contra todo pronóstico en TC ha emitido una aclaratoria al referido precedente omitiendo pronunciarse respecto a los trabajadores en mención, motivo suficiente para que muchos órganos jurisdiccionales vengan aplicando en diferentes partes de nuestro país este nefasto precedente inclusive al personal obrero de los gobiernos locales, restringiendo su readmisión en el empleo, limitando la protección contra el despido arbitrario únicamente a la tutela resarcitoria.




[1] STC. Exp. 02975-2011-PA/TC-Arequipa, recaída en el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rafael Augusto Perez Yquice contra la sentencia expedida por la 2da Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
[2] El referido Precedente Vinculante fue emitido por nuestro Tribunal Constitucional con motivo del recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sra. ROSALÍA BEATRÍZ HUATUCO HUATUCO. Esta ex servidora se desempañaba como secretaria judicial desde el 01 de Julio de 2010 al 15 de noviembre de 2011, en virtud a contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio específico; sin embargo, al haber desarrollado labores de carácter permanente aducía que sus contratos modales se habían desnaturalizado y por ende debían ser considerados como uno de plazo indeterminado, por tanto solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la Ley, previo procedimiento establecido en el artículo 31 del D.S Nº 003-97-TR.

De otra parte el TC ha señalado que a partir del día siguiente de su publicación en el Diario oficial El Peruano (publicado viernes 05-06-15), los de procesos de amparo en trámite en el Poder judicial y en el Tribunal Constitucional, deberán ser declarados improcedentes cuando se verifique que un demandante no pueda ser reincorporado por haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. En tal caso el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria para que el demandante solicite la indemnización que corresponda.

[3] Primera Disposición Complementaria Final de la Ley del Servicio Civil, excluye al personal obrero de los gobiernos regionales y gobiernos locales.