I.
Ideas generales
La reincorporación
judicial de servidores que prestaban servicios bajo el régimen laboral de la
actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, y de inclusive aquellos que
sin estarlo, sea porque eventualmente estaban sujetos a una contratación
atípica por servicios no personales, locación de servicios u otra que al amparo
del principio de la primacía de la realidad pretendían su readmisión supuso en
la practica numerables reposiciones ordenadas por el órgano jurisdiccional, por
comprobar la existencia de una prestación de servicios personal, subordinada y
remunerada.
Todo ello
conllevó a que el Estado perdiera muchos procesos laborales, viendo con ello
seriamente incrementada su planilla laboral, que en realidad no fue sino la
formalización de una situación irregular generada por las propias entidades
públicas al contratar personal en modalidades contrarias a la norma, para
realizar labores de naturaleza permanente, fue precisamente el TC, quien desde
el 2002, venía consolidando a través de diversas resoluciones un postura que
garantiza la protección laboral del trabajador despedido sin justa causa,
criterio que más tarde sería recogido y aplicado por los diversos órganos
jurisdiccionales de nuestro país.
Sin embargo, recientemente
el propio TC ha emitido un Precedente Vinculante, recaído en el Exp. 05057-2013-PA/TC, con
motivo de evaluar el recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sra. ROSALÍA BEATRÍZ HUATUCO HUATUCO, ex
servidora que se desempañaba como secretaria judicial desde el 01 de Julio de 2010 al
15 de noviembre de 2011, en virtud a contratos de trabajo sujetos a
modalidad por servicio específico; no obstante al haber desarrollado labores de carácter
permanente aducía que sus contratos modales se habían desnaturalizado y por
ende debían ser considerados como uno de plazo indeterminado, por tanto
solo podía ser despedida por una causa justa prevista en la Ley, previo
procedimiento establecido en el artículo 31 del D.S Nº 003-97-TR.
II.
Nuevas reglas
de juego en torno a la reincorporación judicial de servidores sujetos al
régimen laboral privado –D.Leg. Nº 728.
Sin duda
resulta de trascendental importancia abordar este tema, por cuanto el TC, ha
establecido que en los casos que se acredite la desnaturalización del
contrato temporal o del contrato civil no
podrá ordenarse su reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta
modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la administración
pública, exige lo siguiente: (i) La
realización de un concurso público de méritos,(ii) Existencia de una plaza
presupuestada y (iii) Plaza vacante de duración indeterminada.
El TC ha
señalado que con este precedente vinculante se busca “ordenar diferentes
posiciones interpretativas que operan en la jurisprudencia constitucional”, “cautelar
el principio de mérito recogido en la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo
Público”, y “Diseñar una postura acorde al contexto dado por la Ley del
Servicio Civil, el cual establece la meritocracia, y que a la fecha se
encuentra en proceso de implementación.”
Consideramos
cuestionable este precedente vinculante, toda vez que no es coherente que el
TC, haya señalado que se pretendía unificar criterios -interpretaciones distintas-, por cuanto como se ha señalado desde
el año 2002, el propio máximo intérprete de constitución política venía
sosteniendo que el trabajador -independientemente de si perteneciera a una
entidad privada o pública- fuese despedido sin justa causa podía optar por una
tutela restitutoria, esto es la readmisión en el empleo, o la tutela
resarcitoria, es decir el pago de una indemnización, nunca existió un criterio
distinto de parte del tribunal, a pesar que norma desde su entrada en vigencia
limitaba la posibilidad de readmisión del empleo únicamente para los supuestos
de nulidad de despido.
Ahora bien
otro punto criticable de este precedente es que el TC sostenga que se presenta
una aplicación inmediata cuando en realidad establezca lineamientos que dejar
entrever una evidente “retroactividad”
del referido criterio incluso para los procesos de amparo en trámite, esto es
iniciados antes de la publicación del referido precedente, los cuales según el
referido tribunal deberán ser declarados improcedentes y reconducidos a la vía ordinaria
a efecto que adecuen su pretensión, es decir solicitar la tutela resarcitoria,
todo esto en definitiva significa una grave afectación de la estabilidad
laboral de los servidores del Estado sujeto al régimen laboral de la actividad
privada, regulado por el D.Leg. Nº 728, ratificando su posición con la
aclaratoria de fecha 07 de julio de 2015.
Finalmente
debemos señalar que si bien lo ideal es el ingreso de todo servidor por
concurso público de méritos y en igual de condiciones, no es menos cierto que
el propio TC había generado la posibilidad que un servidor despedido sin justa
causa pueda solicitar no solo la tutela resarcitoria “indemnización”, sino a
elección podía también pretender la tutela restitutoria “readmisión en el
empleo”, por ello consideramos contrario a una adecuada protección al derecho
al trabajo que este nuevo criterio se aplique a las personas que habían ganado
su estabilidad laboral con anterioridad a la publicación de tan cuestionado
precedente o peor aun que a la fecha de publicación se encontraban con un
proceso judicial en trámite, toda vez que ello es una evidente aplicación retroactiva
de este nuevo criterio, sin duda estas nuevas reglas de juego en torno a la
reincorporación laboral afectan gravemente la estabilidad laboral de los
servidores sujetos al régimen laboral regulado por el D.Leg. Nº 728.
III. Casos a los
que no resulta aplicable el Precedente Vinculante Huatuco Huatuco: ¿realmente
despareció el Principio de Primacía de la Realidad en las relaciones laborales
con el Estado?
Luego de
algunos meses de la publicación del precedente vinculante Beatriz Huatuco
Huatuco, recaído en el Exp. Nº 5057-2013-PA/TC, muchos órganos judiciales han
incorporado rápidamente en sus procesos judiciales en trámite y en los
iniciados después de la publicación del precedente en comento, reduciendo de
este modo su carga laboral.
Este
precedente ha generado una serie de interpretaciones que sin duda son más graves
de lo que se pensaba inicialmente cuando este fue dado, ello por cuanto si bien
este precedente señala expresamente que se aplica al personal del Estado que
pretenda su reincorporación laboral bajo el régimen de la actividad privada,
regulada por el D.Leg. Nº 728, los órganos jurisdiccionales, realizando una
interpretación incorrecta vienen extendiendo sus efectos a situaciones no
previstas.
En esta parte
resulta pertinente recoger lo señalado por TOLEDO TORIBIO[1],
quien refiere que este precedente no será aplicable en las siguientes
situaciones:
1.- Cuando la demanda no
contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios
vigente se está peticionando la declaración de existencia de una relación
laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad
(contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales
y/o contratos CAS. Por interpretación a contrario sensu del fundamento 10
del Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de
julio de 2015 (Expediente N° 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del 15/7/2015
4ta.Sala Laboral de Lima).
2.- Cuando no existe vínculo
contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de declaración de
existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por
primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la
desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de
beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido
arbitrario. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015-
4ta.Sala Laboral de Lima)
3.- Cuando la demandada sea una
de las instituciones públicas excluidas de la Ley SERVIR. V.gr.
-
No es de
aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido
excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del
14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de Lima).
-
No es de
aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están
comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la
Constitución Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido
excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S sentencia Del 15/7/2015.
4ta. Sala Laboral de Lima)”
En efecto de
una adecuada lectura del Precedente Vinculante Huatuco Huatuco, podemos
precisar que este únicamente será aplicable a los casos en los que el
demandante pretenda su reincorporación laboral (tutela restitutiva) bajo el régimen de la actividad privada,
regulada por el D.Leg. Nº 728, de lo cual se tiene que para aplicar las reglas
dadas por el precedente en las resoluciones judiciales será necesario que concurran
los siguientes presupuestos: 1) Que
demandante pretenda su reincorporación a su puesto de trabajo (tutela
restitutiva), por considerarse injustamente despedido, luego de haber
pasado el periodo de prueba, 2) Que el demandante
pretenda que esta reincorporación sea bajo el régimen de la
actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728.
En esta línea
de ideas es incorrecto que si un servidor con vínculo laboral vigente “Activo”
pretenda el reconocimiento de su relación laboral bajo el régimen laboral de la
actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728, ello por cuanto
el precedente señala que será aplicable cuando el demandante pretenda su
reingreso a su puesto de trabajo, mas no si este no ha sido despedido, una
interpretación contraria significaría admitir que ante una demanda de
desnaturalización, esta sea denegada, condenando al demandante a seguir
manteniendo una situación laboral irregular -prohibida en forma expresa-, sea por la evidente desnaturalización
de los contratos modales o porque se celebraron contrato de locación por
servicios no personales, cuando en la práctica se presentan todos los elementos
de la relación laboral.
Sin embargo,
contradictoriamente algunos juzgados vienen declarando la improcedencia de las
demandas de desnaturalización de contrato de servidores en actividad –activos-
aludiendo que en virtud al Precedente Huatuco Huatuco no proceden este tipo de
demandas, lo cual no solo nos parece un exceso, sino una errónea aplicación de
lo regulado en el precedente[2].
Recuérdese
que no es cierto que el Principio de Primacía de la Realidad haya quedado
eliminado cuando se trate de servidores del Estado que laboren bajo el régimen
laboral del D.Leg. Nº 728, es la única forma de entender que el propio
precedente ha previsto la posibilidad de pretender una tutela
rescarcitoria (indemnización), precisamente porque lo único que se ha variado
es el tipo de tutela ante los casos de despido injustificado, sin duda esto
genera una grave afectación a la estabilidad laboral de miles de servidores
sujetos a este régimen laboral. Esperemos que estas malas prácticas judiciales
puedan corregirse pronto a fin de lograr una debida interpretación del
precedente en mención y con ello evitar la afectación de miles de servidores
públicos.
[1] Disponible
en http://omartoledotoribio.blogspot.com/2015/07/el-precedente-huatuco-huatuco-implica.html
[2] Ver: Res. 09
(14-07-2015), emitida por el 1er Juzgado Civil, en el proceso seguido por
YANCUNTA VILLANUEVA, José Antonio, contra la municipalidad distrital de Huaura,
resolución recaída en el Exp. 01143-2014-0-1308-JR-LA-01
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