Por: JOSÉ LUIS JARA BAUTISTA[1]
TEMARIO
1. Ideas
Preliminares
2. Teorías en
torno al empleo público:
3. Regímenes
laborales en el Perú.
4.
Regulación del
precedente constitucional vinculante
5.
Casos a los que
no resulta aplicable el precedente vinculante Huatuco Huatuco: ¿realmente
despareció el principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales
con el estado?
6.
Es
legítimo aplicar el precedente Hatuco Huatuco al personal que se ampare en la
Ley Nº 24041.
1. IDEAS PRELIMINARES
Sin duda
alguna el año 2015, quedará marcado en nuestro país, como el año en que la
protección contra el despido ilegal de miles de trabajadores del Estado, sufrieron
un duro golpe, configurando un retroceso de lo que podríamos denominar pequeños
avances a lo largo de jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional.
En efecto
inicialmente el régimen laboral privado, regulado por el D.Leg. Nº 728,
solamente admitía la protección restitutoria (readmisión en el empleo), para el
denominado despido nulo, siendo aquel que se produce por la vulneración de un
derecho fundamental del trabajador, debiendo estar sustentado en causales
referidas a la vulneración de los derechos constitucionales protegidos en el
artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y
Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR dentro del cual
posterioridad se incluyeron nuevas causales[2].
De otra
parte se regulaba la protección resarcitoria (indemnización), para aquellos despidos que no tenían la calidad de
despido nulo; sin embargo, el propio TC, realizando una interpretación acorde a
la norma constitucional estableció una nueva tipología de despido en la
jurisprudencia del máximo interprete de la constitución política, admitiendo la
posibilidad a la readmisión en el empleo, incluso para situaciones que no
estuvieran sustentadas en un despido nulo, lo cual como era de esperarse
promovió una gran cantidad de demandas de amparo con el objeto de obtener su
reposición al puesto de trabajo, que en la vía ordinaria les estaba privada por
disposición legal.
Entonces
podemos señalar que si bien se generó todo un desorden en cuanto a formas de
protección frente al despido injustificado, este corresponde atribuírselo única
y exclusivamente al propio TC, por haber habilitado la readmisión en el empleo
para casos a los cuales les estaba reservada una indemnización, el mismo que
paradójicamente más de doce (12) años después emitió el Precedente Vinculante,
recaído en el Exp. N° 3057-2013-PA/TC (proceso
seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial), que
elimina la protección restitutoria (readmisión
en el empleo) a favor del personal de las diversas entidades del Estado que
pretendan su reincorporación bajo el régimen laboral de la actividad privada,
regulada por el D.Leg. Nº 728, que no hubieran ingresado por concurso público,
a una plaza presupuestada, vacante y de carácter indeterminado.
Debemos
señalar que el
Estado es un ente prestador de servicios públicos, ello lo llevo a convertirse
sin duda alguna en el mayor empleador del país, -por cierto el principal
infractor de normas laborales- el cual para cumplir su finalidad, se vale de
colaboradores que reciben el nombre de servidores públicos, servidores civiles
si se quiere emplear la ultima denominación introducida por la Ley del Servicio
Civil, contratándolos bajo distintos regímenes laborales, que regulan derechos
y obligaciones diferenciadas.
2. TEORÍAS EN TORNO AL EMPLEO PÚBLICO:
Desde la perspectiva del derecho comparado, se han desarrollado dos
teorías:
a.- Teoría
Unilateralista -Estatutaria (Derecho Administrativo), mediante la cual
se considera que el servidor público no mantiene una relación laboral con el
Estado.
b.
Teoría Contractualista (Derecho
Laboral) Esta teoría sostiene que si se genera una
relación laboral entre el servidor público y el Estado.
Para PATRÓN FAURA y PATRÓN BEDOYA[3], la relación jurídica que
existe entre el Estado y sus servidores civiles supone, en principio, un vínculo
laboral para la prestación de servicios públicos a la nación, en el cual se
establece una corriente recíproca de obligaciones y derechos entre las partes.
No es un contrato común, pues posee características propias que lo distinguen
de los demás contratos laborales.
En la actualidad siguiendo la teoría contractualista, el Estado se
vincula con sus colaboradores bajo una relación de naturaleza laboral, ello
conlleva a que se generen derechos y obligaciones para ambas partes, es
innegable que el trabajador de una entidad pública tenga los mismos derechos
que uno del sector privado sujeto al mismo régimen laboral, ello refiriéndonos
al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728.
3. REGÍMENES LABORALES EN EL PERÚ.
En la actualidad existen quince (15)
regímenes laborales en las diversas entidades públicas, entre generales y
especiales, esta atomización de regímenes ha traído consigo una diversidad de
deberes y derechos, generando en muchos casos diferencias abismales, y por qué
no decirlo hasta irracionales, en la distribución de los deberes y
especialmente en los derechos (compensaciones, vacaciones, aguinaldos o
gratificaciones).
A) Régimen
Laboral Público – D.Leg. Nro. 276 y su Reglamento D.S Nro. 005-90-PCM.
B) Régimen
Laboral Privado – D.Leg. Nro. 728 y su TUO aprobado por D.S
Nro.003-97-TR.
C) Régimen
Laboral Especial de Contratación Administrativa de Servicios – CAS- D.Leg.
1057, reglamento D.S Nro.075-2008-PCM, D.S Nro- 065-2011-PCM, y Ley de
Eliminación Progresiva Ley Nro. 29849.
Esta situación ha llegado al extremo
de que aun cuando los servidores de una misma entidad tengan encomendadas
similares –inclusive las mismas- funciones y responsabilidades, dos servidores
perciban remuneraciones distintas, o aguinaldos distintos; toda vez que
mientras los servidores sujetos al régimen laboral público, regulado por el Decreto
Legislativo Nº 276 y los contratados bajo el régimen laboral especial CAS,
regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, perciben un monto fijo de S/.
300.00 Nuevos Soles, en julio y diciembre respectivamente, un servidor sujeto
al régimen laboral privado, regulado por el Decreto Legislativo Nº 728,
percibirá un sueldo adicional en cada oportunidad, desigualdad que nos parece
irracional y cuestionable, más aun si se trata de trabajadores en igualdad de
condiciones, que prestan servicios para un mismo empleador que es el Estado. Otra
consideración está referida a los regímenes laborales disciplinarios aplicable
a cada grupo de trabajadores.
Entonces para esclarecer el ámbito
de aplicación del precedente vinculante Huatuco Huatuco, corresponde precisar
que este se aplica única y exclusivamente al personal que pretenda su
reincorporación laboral bajo el régimen laboral de la actividad privada,
regulado por el D.Leg. Nº 728, repetimos no se ha pronunciado sobre el régimen
laboral regulado por el D.Leg. 276, y al cual muchos servidores pretenden su
inclusión en virtud a lo regulado en la Ley Nº 24041.
4. REGULACIÓN
DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE
Como bien refiere TORRES VASQUEZ[4],
nuestro ordenamiento jurídico peruano incorpora al precedente
judicial o stare decises como fuente formal del Derecho. Es así que la
creación del Derecho debe ser obra conjunta del legislador y del juez, puesto
que el legislador dicta la ley, no obstante esta no opera por si sola, sino a
través del juez, quien, mediante la interpretación, establece su sentido con
relación a un hecho concreto sometido a su decisión, interpretación que servirá
de fundamento para la solución de otros casos futuros iguales, de tal modo que
estos no tengan respuestas jurídicas contradictorias.
Ahora bien
para entender los efectos del precedente vinculante Beatriz Huatuco Huatuco,
recaído en el Excp. 5057-2013-PA/TC, conviene precisar qué se entiende por
Precedente Vinculante en nuestro país, para lo cual nos remitiremos a nuestro
Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237 del 31.05.04) en su Art. VII, ha
dispuesto:
“Las
sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las
sentencias, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el tribunal
Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del Precedente.”
En esta línea de ideas si bien en
nuestros diferentes medios destacados expertos proponen un apartamiento del
precedente por considerar que este vulnera el contenido constitucional,
consideramos que resultaría muy difícil que una mayoría considerable de jueces
este dispuesto a realizar a emitir una resolución judicial en ese sentido, ello
porque admitámoslo nuestros jueces son temerosos y muchos no están dispuestos a
exponer sus cargos a posibles investigaciones y sanciones por desacatar el
antes mencionado precedente, no es imposible, pero la gran mayoría optará, tal
como lo viene haciendo por aplicar el cuestionado precedente, a pesar que
muchos de ellos entendidos en temas laborales, expresen su rechazo al mismo en
eventos académicos de los cuales forman parte, pero contradictoriamente no
aplican por considerarse sujetos, obligados, o el término que se quiera poner.
Por nuestra parte consideramos que
este precedente no es del todo negativo, no podemos satanizar algunas cosas que
se han recogido, sin que esto signifique que aceptemos su emisión, toda vez que
la jurisprudencia uniforme en materia laboral aplicable al Estado, no daba
mérito a la emisión del mismo, en todo caso no le correspondía al TC atribuirse
tal labor.
No obstante no podríamos sostener un
apartamiento de los órganos jurisdiccionales, por cuanto ello generaría
pronunciamientos diferentes para casos similares, afectándose el principio de
predictibilidad, y una aplicación indebida del derecho, para un si y otros no, el
remedio terminaría siendo más grave que la enfermedad, por cual nos parece apresurado
y hasta irresponsable proponer una apartamiento sin tener la convicción que una
gran mayoría de jueces vayan a apartarse, lo que si debería generase es una aclaratoria
o nuevo precedente que permita corregir las irregularidades presentadas en el mismo.
En efecto no podríamos considerar
que resulta legítimo el ingreso de personal a las diversas entidades del Estado
sin el más mínimo control, por que ello sería contrarío a sus fines de prestar
servicios públicos con eficacia y eficiencia, dado que ello no se consigue al
ingresar a colaboradores sin el menor filtro, lo cual si bien no se cubre
íntegramente con el concurso público, garantiza un mínimo del mérito del
personal a contratar.
Sin embargo, rechazamos
enfáticamente que la responsabilidad por ese ingreso irregular a la
administración pública se traslade al trabajador, contradiciendo su calidad de
parte débil, porque independientemente de ser un servidor público, no deja de
ser un “trabajador” y por ende el Estado un “empleador”, ello acorde a la
teoría contractualista, mas aun si la responsabilidad de convocar a concurso
público recae en el propio Estado.
Si nos preguntamos cuándo inicio el
desorden en materia de recursos humanos del Estado, seguramente nos
remontaríamos a los inicios de la década del noventa en la que las normas anuales
de presupuesto empezaron a prohibir los concursos público, alegando la falta de
presupuesto para las referidas convocatorias, esto en contraposición con la
necesidad de contratar personal, generó el ingreso de miles de servidores en la
modalidad atípica de contratación de personal denominada contratos de locación
de servicios no personales, que en la forma eran contratos civiles, pero en la
práctica encubrían una relación laboral.
Como es sabido más tarde el Estado
trato de frenar y reducir la informalidad laboral existente hasta inicios del
2008, dando para tales fines el conocido régimen de contratación administrativa
de servicios, regulado por el D.Leg. Nº 1057, prohibiendo la contratación por locación
de servicios no personales, inicialmente se desconoció la naturaleza laboral de
este nuevo régimen, pero con posterioridad producto de una demanda de
inconstitucionalidad, nuestro TC declaro que el mismo era acorde a la norma
constitucional, reconociendo su carácter laboral especial, desde ese momento
este régimen empezó a dar pequeños pasos hacia su laboralización.
5. CASOS A LOS
QUE NO RESULTA APLICABLE EL PRECEDENTE VINCULANTE HUATUCO HUATUCO: ¿REALMENTE
DESPARECIÓ EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES
CON EL ESTADO?
Luego de algunas semanas de la
publicación del cuestionado precedente
vinculante Beatriz Huatuco Huatuco, recaído en el Excp. 5057-2013-PA/TC, muchos
órganos judiciales han incorporado rápidamente en sus procesos judiciales en
trámite y en los iniciados después de la publicación del precedente en comento,
reduciendo de este modo su carga laboral.
Si bien
este precedente duramente criticado por la forma en que fue dado, a partir de
su publicación se ha generado una serie de situaciones no previstas en el
precedente, pero que sin duda son más grave de lo que se pensaba inicialmente
cuando desarrollábamos algunos debates en los eventos académicos al que fuimos
invitados, ello por cuanto si bien este precedente señala expresamente que se
aplica al personal del estado que pretenda su reincorporación laboral bajo el
régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, los órganos
jurisdiccionales, realizando una interpretación incorrecta vienen extendiendo
sus efectos a situaciones no previstas.
En esta
parte resulta pertinente recoger lo señalado por TOLEDO TORIBIO[5],
quien refiere que este precedente no será aplicable en las siguientes
situaciones:
1.- Cuando la
demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación
de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una
relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad
(contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos
modales y/o contratos CAS. Por interpretación a contrario sensu del
fundamento 10 del Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de
fecha 7 de julio de 2015 (Expediente N° 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del 15/7/2015
4ta.Sala Laboral de Lima)
2.- Cuando no
existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de
declaración de existencia de una relación laboral a tiempo
indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios)
y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del
pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido
arbitrario. (Expediente
N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de
Lima)
3.- Cuando la
demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley SERVIR.
V.gr.
- No es de
aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido
excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del 14/7/2015,
4ta.Sala Laboral de Lima)
- No es de
aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están comprendidos
en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución
Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido excluidos de
la Ley SERVIR. (Expediente
N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de
Lima)”
En efecto de una adecuada lectura
del precedente vinculante Huatuco Huatuco, podemos precisar que este únicamente
será aplicable a los casos en que pretenda
su reincorporación laboral (tutela restitutiva) bajo el régimen de la actividad
privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, de lo cual se tiene que para aplicar el
precedente en las resoluciones judiciales será necesario concurran los
siguientes presupuestos:
1) Que
demandante pretenda su reincorporación a su puesto de trabajo(tutela restitutiva),
por considerarse injustamente despedido, luego de haber pasado el periodo de
prueba.
2) Que el
demandante pretenda que esta reincorporación sea bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728.
En esta línea de ideas es incorrecto
que si un servidor con vínculo laboral vigente “Activo” pretenda el
reconocimiento de su relación laboral bajo el régimen laboral de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, ello por
cuanto el precedente señala que será aplicable cuando el demandante pretenda su
reingreso a su puesto de trabajo, mas no si este no ha sido despedido.
Considerar
que el PrecedenteVinculante Rosalía Huatuco es aplicable al caso de una demanda
de desnaturalización de contrato o reconocimiento de relación laboral bajo el D.Leg.
Nº 728, es un razonamiento incorrecto, que nos llevaría al absurdo de sostener
que un servidor tendría que estar condenado a seguir manteniendo una situación
laboral irregular, sea por la evidente desnaturalización de los contratos
modales o porque se celebraron contrato de locación por servicios no
personales, cuando en la práctica se presentan todos los elementos de la
relación laboral.
Sin
embargo, contradictoriamente algunos juzgados vienen declarando la
improcedencia de las demandas de desnaturalización de contrato de servidores en
actividad –activos- aludiendo a que en virtud al precedente Huatuco Huatuco no
proceden este tipo de demandas, lo cual no solo nos parece un exceso, sino una
errónea aplicación de lo regulado en el precedente[6].
Recuérdese
que no es cierto que el Principio de Primacía de la Realidad haya quedado
eliminado cuando se trate de servidores del Estado que laboren bajo el régimen
laboral del D.Leg. Nº 728, es la única forma de entender que el propio
precedente ha previsto la posibilidad de pretender una tutela rescarcitoria (indemnización), precisamente porque no único
que se ha restringido es la tutela ante los casos de despido injustificado.
Por ello
sostenemos que en caso se presentasen los elementos de la relación de trabajo
que configuren una relación laboral a plazo indeterminado corresponderá al
juzgado declarar la existencia de una relación laboral de este tipo, ello por
cuanto en nuestra legislación únicamente existen dos tipos de contratos: i)
contratos a plazos indeterminado y ii) contratos a plazo determinado (modales y
plazo fijo). En adición a ello debemos señalar que para la celebración son la
excepción a la regla, entonces es legitimo exigir el cumplimiento de formalidad
y existencia de una causa objetiva que justifique una contratación de este
tipo.
Es así que
de presentarse los elementos de la relación laboral el juez no podría
desconocer el derecho del trabajador a pretender su inclusión en planillas bajo
una relación laboral a plazo indeterminado bajo el D.Leg. Nº 728, o si quiere
obligarlo a mantenerse en una situación irregular o inclusive llegar a al
extremo de señalarle que debe renunciar para recién en ese momento pueda
demandar el pago de los beneficios laborales propios a una relación laboral.
Una situación similar se presenta
cuando el ex trabajador pretende el pago de sus beneficios laborales y pago de
indemnización “tutela resarcitoria”, es decir cuando la demanda no tiene una
pretensión de reposición al puesto de trabajo, ello en el entendido de que ambas
formas de tutela son excluyentes, resulta ocioso aplicar el precedente en este
caso, por cuanto únicamente es relevante evaluar el ingreso por concurso
público a una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, nos
encontremos frente a una pretensión de “tutela restitutoria”, mas no una de
otro tipo.
Otro punto que
merece desarrollo, es el referente a la aplicación del Precedente Vinculante
"Huatuco Huatuco", al personal obrero de municipalidades, los cuales
en aplicación de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, se
encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada, y a quienes también
se viene aplicando el citado precedente, motivando a que se anule todo lo
actuado de los procesos en trámite, requiriéndoles que adecuen sus pretensiones
a las únicas permisibles después de este nefasto pronunciamiento, estos es
cambiar su pretensión de tutela restitutiva (reposición) por la tutela
resarcitoria (indemnización)
Como manifestamos en una anterior oportunidad, es del todo cuestionable que el Precedente Huatuco Huatuco, no haya aclarado que el personal obrero de las municipalidades se encontraba excluido del mismo, en virtud a que la propia Ley del Servicio Civil, los ha excluid de esta reforma del empleo público, entonces no resulta legítimo el sustento de la meritocracia empelado para dictar el precedente, y que este sea aplicable al personal obrero que desarrolla labores predominantemente operativas, por ejemplo un personal de barrido de calles o mantenimiento de parques y jardines. Quizá la pregunta a formularnos y la más contundente sea ¿Se puede emplear el tan mentado concurso público al personal obrero que viene laborando por uno, dos o más años de servicio?, ¿ acaso durante el desarrollo dela relación laboral no han demostrado su calificación y aptitud para el puesto de trabajo que desempeñan?
Como manifestamos en una anterior oportunidad, es del todo cuestionable que el Precedente Huatuco Huatuco, no haya aclarado que el personal obrero de las municipalidades se encontraba excluido del mismo, en virtud a que la propia Ley del Servicio Civil, los ha excluid de esta reforma del empleo público, entonces no resulta legítimo el sustento de la meritocracia empelado para dictar el precedente, y que este sea aplicable al personal obrero que desarrolla labores predominantemente operativas, por ejemplo un personal de barrido de calles o mantenimiento de parques y jardines. Quizá la pregunta a formularnos y la más contundente sea ¿Se puede emplear el tan mentado concurso público al personal obrero que viene laborando por uno, dos o más años de servicio?, ¿ acaso durante el desarrollo dela relación laboral no han demostrado su calificación y aptitud para el puesto de trabajo que desempeñan?
Sin duda los
gobiernos locales verán este precedente vinculante como una licencia para
despedir "total no van a regresar", y
la indemnización a pagar no es una cuestión que le genere mucha
preocupación, dado que su lógica es desaparecer a sus enemigos
declarados "oposición", y permitir el ingreso de gente alineada a su
movimiento político, o en fin cualquier amigo o vecino que tenga uno que
otro contacto.
Entonces surge la
pregunta si por las leyes anuales de presupuesto está prohibida la contratación
de personal para el Estado en forma permanente, por ende no existe posibilidad
de que se convoquen a concursos públicos que permita tener personal permanente,
ello nos llevaría a lograr una situación igual o similar a la generada con el
Régimen CAS, regulado por el D.Leg. Nº 1057, quizá correspondería preguntarnos
si acaso las miles convocatorias cas garantizan la meritocracia de las personas
que ingresan a laborar en las entidad públicas.
En efecto si el
argumento fuese que el Precedente Vinculante "Huatuco" se debe
aplicar a todos sin distinción, incluido el personal obrero de las
diversas municipalidades se nuestros país, que por aplicación de
la LOM les corresponde el Régimen Laboral de
la actividad privada, regulado por el D.Leg. 728,
en aplicación de la reforma de la Ley del Servicio Civil que
propugna el merito para acceder al empleo publico, cabria señalar que el personal
obrero de municipalidades se encuentra excluido por disposición de la
propia Ley del Servicio Civil, entonces que duda cabe que los juzgados
vienen realizando un aplicación indebida y desmedida de este
nefasto precedente, que considero debería ser aclarado en su
momento por el propio TC, antes que sea demasiado tarde y muchos trabajadores y
sus respectivas familias se vean afectados, por una omisión.
Sin embargo estando a que el precedente vinculante Huatuco Huatuco, no ha excluido expresamente al personal obrero de las municipalidades, resultaría aplicable inclusive a los trabajadores que ostentan esta condición, dado que se cumplen los dos presupuesto descritos: a) Que demandante pretenda su reincorporación a su puesto de trabajo(tutela restitutiva), por considerarse injustamente despedido, luego de haber pasado el periodo de prueba y b) Que el demandante pretenda que esta reincorporación sea bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728.
7.
ES
LEGÍTIMO APLICAR EL PRECEDENTE HATUCO HUATUCO AL PERSONAL QUE SE AMPARE EN LA
LEY Nº 24041.
Un ultimo tema al cual
hemos considerado necesario referirnos es a la situación de los servidores que
hayan prestado servicios de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida por
más de un año, los cuales reciban el amparo de la Ley Nº 24041, y si resulta
legítimo aplicar el precedente vinculante materia de análisis.
Como se ha precisado el
precedente materia de estudio única y exclusivamente se aplica a los ex
servidores que pretendan su readmisión en el empleo bajo el régimen laboral del
D.Leg. Nº 728, por tanto es incorrecto extenderlo al D.Leg. Nº 276 o al
personal que se ampare en la Ley Nº 24041, con el fin de obtener su readmisión
en el empleo, toda vez que este precedente ha establecido su ámbito de
aplicación.
Sin embargo, una situación
preocupante es la que se viene presentando en algunos órganos jurisdiccionales
que a partir del precedente vinculante, viene exigiendo que el personal que se
ampare en la Ley Nº 24041, haya ingresado por concurso público, vale decir no
es una aplicación directa del precedente materia de estudio, pero en forma
encubierta emplea el mismo sustento para pretender su readmisión en el empleo.
Esa ultima situación es del
todo cuestionable, toda vez que la Ley Nº 24041, se encuentra vigente, y regula
como únicos requisitos en haber prestado servicios de naturaleza permanente y
en forma ininterrumpida por más de un año, para adquirir protección contra el
cese injustificado, de modo que únicamente pueda ser cesado previo proceso
administrativo disciplinario.
[1] Abogado especialista en Derecho Laboral y Administrativo, con estudios
de Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM, autor
del libro “Régimen laboral Especial de Contratación Administrativa de Servicios
(CAS), ediciones Imagen año 2013, publicaciones
en revistas especializadas, ponente en diversos eventos académicos de su
especialidad.
[2] Constituyen causales de nulidad de despido las
siguientes:
a)
La afiliación aun sindicato o
la participación en actividades sindicales.
b)
Ser candidato a representante
de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad
c)
Presentar una queja o
participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
salvo que configure la falta grave contemplada en el artículo 25° literal F)
del Decreto Legislativo Nº 728.
d)
La discriminación por razón
de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
e)
El embarazo, si el despido se
produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días
posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo si
el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para
despedir.
f)
Despedir a un trabajador
portado del VIH sida
g)
Despedir a un trabajador con
discapacidad.
[3] PATRÓN FAURA, Pedro
y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el
Perú. Editorial Grijley, Lima 2004, p. 158.
[6] Res. 09 (14-07-2015),
emitida por el 1er Juzgado Civil, en el proceso seguido por YANCUNTA
VILLANUEVA, José Antonio, contra la municipalidad distrital de Huaura,
resolución recaída en el Exp. 01143-2014-0-1308-JR-LA-01.
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