Fuente:
Publicado: Revista Actualidad Gubernamental del Instituto Pacífico.
Mes : Agosto-2016
Autor : José Luis Jara Bautista
EL PERIODO DE PRUEBA EN EL PERÚ Y LA
ADECUADA PROTECCIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES:
Análisis
a propósito de la regulación contenida en la
Ley
del Servicio Civil-Ley Nº 30057
Por: José Luis Jara
Bautista *
I. INTRODUCCIÓN
El
inicio de una relación laboral es quizá el momento más importante durante todo
el desarrollo de la misma, ello radica en que es en esta etapa en la que los
actores de la relación laboral tendrán que demostrar aptitud para el puesto de
trabajo en el caso del trabajador y permitir que el trabajador conozca a su
empleador y las condiciones en que se desarrollará el trabajo; sin embargo,
consideramos que el D.S. Nº 003-97, que aprueba el TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral -aplicable al sector privado y público-
no ha considerado la importancia de esta institución por cuanto solo ha
dedicado un artículo al desarrollo de la misma[1].
Pero la cuestión no radica en cuántos artículos se dedique a
regular una institución, si no si este desarrolla todos los aspectos necesarios
para su adecuada aplicación, de modo que no generen vacios o regulación
defectuosa que sean aprovechadas por el empleador privado o público, que tengan
como comun denominador desarrollar sus actividades al margen de la ley.
De las características de esta regulación en la
práctica se viene presentando una situación anómala, que perjudica derechos
fundamentales de los trabajadores que están inmersos en este periodo, y pese a
que existe en los últimos años, jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal
Constitucional, Corte Suprema, Tribunales Internacionales, todavía persiste en
nuestra realidad, por ello en el presente trabajo desarrollaremos una de las
instituciones más importantes del Derecho Laboral, como es el Periodo de Prueba,
estableciendo un
diagnóstico sobre el uso indebido del mismo en las relaciones laborales, y su
incidencia en la desprotección de derechos fundamentales, partiendo del
análisis de nuestra legislación vigente y jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal
Constitucional, realizando un análisis comparativo de la regulación prevista en
el D.Leg Nº 276, D.Leg. Nº 1057, y Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057.
II.
REGULACIÓN
DEL PERIODO DE PRUEBA EN EL PERÚ: ÁMBITO DE LA ACTIVIDAD PRIVADA –D.LEG. Nº
728.
En
primer orden debemos señalar que nuestro ordenamiento jurídico ha omitido
establecer no solo la definición de lo que es el “Periodo de Prueba” sino
también no ha regulado cuál sería la finalidad del mismo, particularmente
consideramos que ello ha influenciado negativamente en la mentalidad del
empleador público y privado, de modo que al limitarse a estipular que esta será
libre de despedir sin justificación alguna, por cuanto en este periodo el
trabajador no cuenta con protección contra el despido arbitrario, operando en
la práctica como una licencia para despedir, la misma que en muchos casos
lesiona otros derechos constitucionales que deben ser protegidos incluso en la
duración del mismo.
Pues
seamos honestos el empleador siempre tiende a reducir los costos laborales-
desde el inicio de la relación laboral-, ello implica hacer uso de cualquier
mecanismo con el fin de que el nuevo trabajador no alcance estabilidad laboral;
mientras que el trabajador buscará conseguir la tan anhelada estabilidad
laboral, siendo ello así en esta etapa inicial de la relación de trabajo, el
trabajador ocupará una situación jurídica laboral caracterizada por una notoria
vulnerabilidad, agravando su situación de parte débil de la relación laboral.
En efecto remitiéndonos al artículo 10º del D.S. Nº 003-97-TR,
TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral –en adelante LPCL, podemos advertir con gran desconcierto, que la norma
no define qué es periodo de prueba laboral, limitándose a señalar que este
tiene una duración de tres (03) meses, a cuyo término el trabajador alcanza
derecho de protección contra el despido arbitrario, estableciendo la
posibilidad a que se puedan pactar periodos mayores.
Asimismo, la normativa citada refiere que las partes
podrán pactar un término mayor en los siguientes casos: (i) Cuando las labores
requieran un período de capacitación o adaptación mayor (ii) Cuando se derive
de la propia naturaleza de las labores, (iii) Cuando el grado de
responsabilidad de las labores requiera la prolongación justificada. Además,
cabe indicar que por mandato expreso en caso se amplíe el periodo de prueba a
un tiempo mayor a los tres (03) meses, éste deberá constar por escrito y no
podrá exceder en conjunto con el periodo inicial, de seis (06) meses en el caso
de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal
de dirección.
Sin embargo, la realidad de nuestro país nos
demuestra que los empleadores en su mayoría, incluyendo al propio Estado,
tienden a la informalidad, buscando formas contractuales que priven de estabilidad
laboral al trabajador sea celebrando contratos sujetos a modalidad –en muchos
casos sin existir una causa objetiva que justifique su celebración-, o
valiéndose de contratos de locación por servicios no personales o los muy
conocidos contratos administrativos de servicios, este último restrictivo de su
empleo en entidades públicas, contribuyendo a la eterna precariedad del empleo.
En este contexto se desprende una situación anómala,
que perjudica derechos fundamentales de los trabajadores que están inmersas en
este periodo, y pese a que existe en los
últimos años, jurisprudencia emitida por nuestro Tribunal Constitucional, Corte
Suprema, Tribunales Internacionales, todavía persiste en nuestra realidad un
uso indebido del mismo, valiéndose de la escueta legislación para hacer mal uso
de ella, tal cual si fuera una licencia para despedir.
Por
ello surge la necesidad de establecer un diagnóstico sobre el uso indebido del
periodo de prueba en las relaciones laborales, y su incidencia en la
desprotección de derechos fundamentales, partiendo del análisis de nuestra
legislación vigente; toda vez que si bien nadie puede discutir la importancia
del periodo de prueba laboral, resulta contradictorio que durante el mismo
cualquier afectación a los derechos constitucionales este revestida de
legitimidad, condicionando todo tipo de protección al solo cómputo del tiempo
previsto en la norma.
Conforme
señala Gerrero González, “la celebración de un Período de Prueba, es decir,
aquel plazo por el cual tanto empleador como trabajador pueden extinguir el
vínculo laboral en cualquier momento sin que ello implique incurrir en
responsabilidad alguna, resulta en buena cuenta beneficioso para ambos. En
efecto, por un lado el Período de Prueba permitirá al empleador tener la
certeza de que el trabajador que contrate resultará apto para el servicio por
el cual está siendo contratado. Por otro lado, el Período de Prueba permitirá
al trabajador conocer la(s) tarea(s) que deberá desempeñar, de manera que podrá
advertir si se siente capaz de efectuarla y, si por el trabajo realizado le
conviene la remuneración acordada.”
No
hace falta decir que durante el periodo de prueba ambas partes, tanto
trabajador como empleador, probaran sus aptitudes para el trabajo en el caso
del trabajador, mientras que el empleador probará que las condiciones laborales
ofrecidas al momento de contratar podrán ser cumplidas en la práctica
(remuneraciones, reconocimiento de beneficios laborales, otorgamiento de
uniformes, cumplimiento de jornada máxima, adecuado clima laboral). La garantía
que existe es que en cualquier momento podrán ambas partes desvincularse con
libertad, es decir sin pagar indemnización por la resolución del contrato.
Debemos
añadir que la importancia del periodo de prueba en las relaciones laborales,
radica en que tanto el trabajador como el empleador no son del todo sinceros en
momentos previos a la celebración del contrato de trabajo, con relación al caso
del trabajador este siempre tratará de dar una buena impresión, serán usuales
una buena imagen, acompañada de una intensa preparación, de semanas o incluso
días previos, en conocimientos e inclusive podría afirmar que hasta existe una
preparación psicológica, para las eventuales evaluaciones y entrevistas que
este tenga que pasar, todo ello con el fin de convencer a su posible futuro empleador
de que este resulta la mejor opción. Sucede lo mismo con el empleador, quien
tratará de dar una buena imagen institucional, en la cual las condiciones
económicas y buen clima laboral resultan infaltables. Una vez celebrado el
contrato, en muchas ocasiones los actores de la relación laboral podrán
comprobar que las condiciones ofertadas por ambas partes no se ajustan a la
realidad, es en ese momento en que el periodo de prueba resultará determinante
del futuro de la relación laboral.
Sin
embargo, en la práctica los empleadores de nuestro país –público y privados-
amparándose en esta escueta regulación, vienen afectando en forma indiscriminada
derecho constitucionales, de las personas que inician una relación laboral,
toda vez que al no existir protección contra el despido arbitrario, hacen y
deshacen como mejor vean conveniente.
Esto
nos lleva a considerar que la importancia del periodo de prueba, tanto en la
legislación del ámbito privado como el público, resulta trascendental y
determinante en la relación laboral, toda vez que con la escueta regulación
vigente no se cumple su finalidad, y los empleadores tienden a hacer un mal uso
de la falta de estabilidad laboral, en algunas situaciones llegando a puntos
extremos de indefensión que afecten el ejercicio de derechos constitucionales
como a la no discriminación, libertad sindical, entre otros.
En
este contexto los empleadores del sector privado y público vienen haciendo uso
indebido del periodo de prueba, tomando cual licencia para despedir a
trabajadores, llegando a afectar derechos constitucionales con el único
argumento de que aún no ha alcanzado la estabilidad laboral y por consiguiente
no tienen opción a reclamo, situación que como ya se expuso es posibilitada por
nuestro ordenamiento jurídico y a la vez legitimada por nuestros órganos
jurisdiccionales, incluido el propio Tribunal Constitucional, quien en más de
una ocasión se ha limitado a señalar que todo tipo de tutela requiere de haber
superado previamente el periodo de prueba.
En
virtud a ello resulta de necesidad efectuar propuestas de reforma a la
legislación que regula el periodo de prueba laboral, tanto en el ámbito privado
como el público, brindando las garantías suficientes para el adecuado ejercicio
de derechos constitucionales, la cual a nuestro parecer no se satisface con la
regulación de las normas de civiles, requiriendo necesariamente incorporar una
tutela resarcitoria frente a estos casos.
I III. TRATAMIENTO
DEL PERIODO DE PRUEBA EN EL PERÚ: ÁMBITO
LABORAL PÚBLICO.
3.1
Regulación en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del
Sector Público (D.Leg. Nº 276)
La carrera
administrativa, es definida por la propia norma como el conjunto de principios,
normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que
corresponden a los servicios públicos que, con carácter estable prestan
servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública.
La carrera
administrativa, en el régimen laboral público, de manera genérica está normado
por el Decreto Legislativo Nº 276 (Promulgado el 06.Mar.84 y Publicado el
24.Mar.84) y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM)
La Carrera Administrativa comprende a
los servidores públicos que con carácter estable prestan servicios de
naturaleza permanente en la Administración Pública; con excepción de los
trabajadores de las empresas del Estado cualquiera que sea su forma jurídica,
así como de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, a
quienes en ningún caso les será de aplicación las normas del Decreto
Legislativo Nº 276 y su Reglamento.
Así la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y su reglamento, establece que las entidades públicas, pueden
contratar servicios para labores permanentes, pero en forma excepcional y para
casos de máxima necesidad, precisando la norma dos circunstancias:
A)
Los
contratados que tiene más de un año de servicios: Después de un año
ininterrumpido de servicios, el servidor público contratado, puede ser nombrado
en el primer nivel del grupo ocupacional para el que concurso, siempre que
exista plaza vacante, y cuente con evaluación favorable sobre su desempeño.
B) Los
contratados que tiene más de tres años de servicios: Después de tres años
ininterrumpidos de servicios, la incorporación o nombramiento del servidor
constituye el derecho reconocido; y la entidad deberá gestionar la provisión y
cobertura de la plaza correspondiente. Por haber quedado demostrada la
necesidad del servicio.
El D.S Nº
005-90-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, ha regulado en su
artículo 34º, que la estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento.
No existe período de prueba.
Como se ha
señalado el Régimen Laboral Público regulado por La Ley de Bases de la Carrera
Pública exonera del periodo de prueba al trabajador que ingresa vía un concurso
público (ya que se asume que se escogió al mejor bajo criterios de mérito e
igualdad en la postulación).
De otra
parte debemos señalar que la todavía vigente Ley Nº 24041, prevé que los
servidores que presten servicios en forma continua por más de un año únicamente
podrán ser cesados previo procedimiento administrativo disciplinario (PAD)
previsto para los servidores contratados bajo el D.Leg. Nº 276. En la práctica
podríamos hablar de que en este caso implícitamente nos encontraríamos frente a
un periodo de prueba de un año aplicable a los servidores que no hayan
ingresado por concurso público, y por tanto no ostenten la condición de
servidor con nombramiento, toda vez que una vez superado el referido periodo
podrán solicitar tutela restitutoria.
3.2
Regulación en el Régimen Laboral Especial de Contratación Administrativa de
Servicios (D.Leg. Nº 1057)
El régimen laboral especial de
contratación administrativa de servicios (CAS), regulado por el D.Leg Nº 1057,
su reglamento aprobado por D.S Nº 075-2008-PCM, modificado por el D.S Nº
065-2011-PCM, y Ley Nº 29849 “Ley que establece la Eliminación Progresiva del Régimen
Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales”, desde la
pretendida e indefendible negación de su naturaleza laboral, hasta los
inacabables debates en torno a la posibilidad de su desnaturalización, y con
ello la reincorporación laboral de un servidor sujeto a la referida modalidad
de contratación laboral, ha pasado por una suerte de mutación en camino a su
laboralización.
En efecto luego de las modificatorias
introducidas a través del D.S Nº 065-2011-PCM; asimismo, la publicación de la
Ley Nº 29849 “Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial
del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales” se reguló
expresamente que “El Contrato
Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratación
laboral, privativa del Estado. Se regula por su propia norma, no se encuentra
sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la
actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas
especiales. El Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene
carácter transitorio.”
Cabe señalar que esta modificación
resulta acorde a la conclusión arribada por el Tribunal Constitucional
(fundamento 19 de la STC N° 00002-2010-PI/TC), cuando desarrolla el contenido
del contrato regulado en la norma (Decreto Legislativo N° 1057), al señalar que
esta modalidad contractual tiene las características de un contrato de trabajo y no de un
contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la
determinación de la jornada de trabajo, descansos semanales y anual.
El artículo 10° de la Ley No 29849, ha
previsto el periodo de prueba de los servidores en tres (3) meses, detallando
que cuando exista resolución arbitraria o injustificada del Contrato
Administrativo de Servicios (CAS) generaría el derecho al pago de una
indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir
hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3) meses.
Una particularidad del régimen laboral
especial de contratación administrativa de servicios (CAS), es que en forma
cuestionable ha previsto como causal válida de extinción del contrato
administrativo de servicios a la resolución arbitraria o injustificada de la
relación laboral, previendo únicamente como contraparte el pago de una
indemnización que en ningún caso podrá superar a las tres (3) remuneraciones
mensuales.
De ello podemos advertir que el propio
Estado ha legitimado el actuar arbitrario de muchos malos funcionarios quienes
en la práctica no reparan a dar por terminada la relación laboral emanada de un
contrato administrativo de servicios antes de su vencimiento, sin importarles
que las referidas acciones se condicionas al pago de la respectiva
indemnización, la cual en la mayoría de los casos tendrían que ser pretendidas
por el servidor en la vía judicial.
Seguidamente podemos advertir que la
entidad de la Administración Pública tiene la facultad de resolver el contrato
administrativo de servicios de manera unilateral durante el tiempo en que dure
el periodo de prueba, al cual está sujeto el servidor para la evaluación de sus
aptitudes, sin incurrir en ningún tipo de responsabilidad administrativa o pago
de alguna prestación económica. De otra parte si bien, un servidor se encuentra
en el periodo de prueba de tres (3) meses con los mismos derechos laborales del
servidor que ya supero dicho periodo, en dicho período de prueba la entidad
contratante puede extinguir el vínculo laboral sin el pago de indemnización
alguna.
Otra consideración a resaltar es que
si bien existe una protección contra el despido arbitrario de los servidores
sujetos bajo el régimen de contratación administrativa de servicios con el pago
de una indemnización; sin embargo, esta protección se hace efectiva únicamente
para aquellos servidores que hayan superado el período de prueba de tres (3)
meses establecidos expresamente en el artículo 10 de la Ley Nº 29849, puesto
que durante dicho periodo, al cual está sujeto el servidor para la evaluación
de sus aptitudes, la entidad contratante tiene la facultad de resolver el
contrato administrativo de servicios de manera unilateral sin el pago de
indemnización alguna.
Finalmente cabe señalar que muchas
entidades del sector público celebran contratos administrativos de servicios
con una vigencia inferior al periodo de prueba, duración que oscila entre uno,
dos o tres meses, luego del cual estos contratos no son renovados optando por
convocar nuevamente a concurso público, en los cuales en la mayoría de los
casos terminan como ganadores de sus mismos puestos de trabajo en las entidades
en las que prestan servicios, total no existe impedimento alguno para que
puedan postular, sin embargo ese es un tema que por motivo de espacio no
corresponde ser abordado en las presentes líneas.
Con esta particularidad del Régimen
CAS, y sus contratos de corta duración, y nuevos ingresos bajo la misma
modalidad a sus propios puestos de trabajo y entidades en las que vienen
desarrollando funciones se genera una situación anómala e interminable, toda
vez que al no superar los tres meses de labores continuas nunca accederán a la
tutela resarcitoria que prevé el referido régimen.
3.3
Regulación en
el Régimen del Servicio Civil (Ley Nº 30057)
En relación al periodo de prueba Ley
Nº 30057, Ley del Servicio Civil
promulgada el día 03 de julio de 2013, ha previsto en su Artículo 72º, que el servidor civil de carrera que se
incorpora mediante concurso público se sujeta a un período de prueba de tres
(3) meses.
El periodo de prueba establecido en el
artículo 72º complementa el proceso de reclutamiento y selección de recursos
humanos. Y es que aun cuando la selección mediante un concurso de méritos es el
mecanismo más adecuado para atraer a las personas idóneas al servicio civil,
como cualquier mecanismo, tiene límites. Es por ello que este período de prueba
busca identificar si la persona seleccionada puede demostrar un desempeño
adecuado en las funciones de su puesto, aspecto clave que por obvias razones no
podría ser materia de evaluación durante el proceso de selección.
El Tribunal Constitucional ha señalado
al respecto en el Exp. N.° 00018-2013-PI/TC, que “la ley impugnada prevé un
periodo de prueba de tres meses, el cual se encuentra dentro de los márgenes
razonables de la legislación comparada que oscila entre uno (España) y seis
meses (en Colombia y Chile), aunque incluso puede llegar hasta un año (Canadá),
conforme se aprecia del estudio del Banco Interamericano de Desarrollo en el
Informe sobre la situación del servicio civil en América Latina, del 2006.
Dicho periodo de prueba, por tanto, no configura un trato discriminatorio entre
los servidores civiles, toda vez que es un mecanismo válido que pretende
garantizar la idoneidad de los recursos humanos del servicio civil, y los
trabajadores que provienen de un régimen laboral anterior, ya superaron un
periodo similar, tal y como se advierte entre otros del artículo 10 del Decreto
Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de
Fomento del Empleo”.
Es relevante indicar que se ha
cuestionado el contenido del artículo 72° de la Ley N.° 30057 en tanto que
regula un periodo de prueba de tres (3) meses para el servidor que se incorpora
al servicio civil mediante concurso público, mientras que los trabajadores que
ingresan provenientes de otro régimen laboral, están exonerados del mismo. Sin
embargo tal apreciación no es correcta; en primer término porque la Ley
distingue entre el proceso de selección —regulado en el artículo 8° en
adelante—, y el traslado —Cuarta Disposición Complementaria Transitoria—; y, en
segundo lugar, porque quienes optan por el traslado, ya tienen experiencia
laboral en el Estado, y demás, en su momento, ya cumplieron un periodo de
prueba, de modo que se advierten diferencias objetivas y razonables entre una y
otra situación, por lo que tal objeción también debe ser desestimada.
El Reglamento de la Ley del Servicio
Civil, Ley No 30057, aprobado por
Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, prescribe que el servidor de confianza ingresa
al servicio civil sin concurso público de méritos, debiendo cumplir con el
perfil del puesto en función de conocimientos y experiencia y no están sujetos
a periodo de prueba (artículo 263).
Al respecto, el laboralista Germán
Lora explicó que este periodo se justifica ya que servirá para evaluar la
adaptación del trabajador (su desempeño en el cargo concreto), sus dotes de
liderazgo, para trabajo en equipo y otros, aspectos adicionales a su capacidad
profesional, este cambio es positivo.
Por su parte el Reglamento General de
la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, ha previsto una amplia regulación en
torno al periodo de prueba laboral, señalando lo siguiente:
“Artículo 185.- Objeto del
Periodo de Prueba
El periodo de prueba por parte de
la entidad, tiene por objeto, realizar retroalimentación, apreciar y validar
las habilidades técnicas, competencias o experiencia del servidor en el puesto
y por parte del servidor, la adaptación de este en el puesto, así como la
conveniencia de las condiciones del puesto. El periodo de prueba se computa
desde que el servidor inicia la prestación de servicios en la entidad y su
duración debe constar por escrito en la resolución administrativa o en el
contrato, dependiendo de cada caso.”
Conforme habíamos señalado en el TUO de la LPCL, no se ha previsto
una definición del periodo de prueba, ni su finalidad, nos complace saber que
el Régimen del Servicio Civil (Ley Nº 30057), corrigiendo los defectos de la
legislación privada, aplicable por cierto a muchas entidades públicas, ha
previsto que este tendrá por objeto realizar retroalimentación, apreciar y
validar las habilidades técnicas, competencias o experiencia del servidor en el
puesto y por parte del servidor, la adaptación de este en el puesto, así como
la conveniencia de las condiciones del puesto, regulación que consideraciones
servirá para salvaguardar la posible lesión de otros derechos constitucionales
que resultan imparables incluso durante el referido periodo.
Un aspecto que debemos destacar es que se ha regulado la
formalidad que debe tener el periodo de prueba, señalando que su duración
deberá constar por escrito en la resolución administrativa o contrato,
dependiendo de cada eso, ello lo diferencia de su similar en la legislación
privada en la que el periodo de prueba adopta la forma del contrato, vale decir
será escrito si es escrito, o verbal si este fuese verbal, actuando como una
figura implícita, toda vez que en caso no se haya previsto operará el plazo
previsto por la norma.
El D.S Nº 040-2014-PCM, también ha previsto en su artículo 186º,
que el periodo de prueba se aplicará a todos los servidores civiles, excepto a
los funcionarios públicos. También se aplica a quienes prestan servicios bajo
la condición de contratación temporal de acuerdo con lo dispuesto en el
presente reglamento.
Del mismo modo se ha previsto en el artículo 187º, de la norma en
comento, que el servidor civil y la entidad tendrán los derechos y obligaciones
propios del personal del servicio civil, con las siguientes precisiones:
a) El término del servicio
civil por no superar el periodo de prueba no genera el pago de indemnización en
favor del servidor civil.
b) En caso el servidor
civil decida voluntariamente terminar su vinculación con la entidad antes de
cumplirse el periodo de prueba pactado, operará el mismo procedimiento regulado
en el Artículo 203 del presente Reglamento. El plazo para la comunicación de su
decisión será de, por lo menos, cinco (5) días anteriores a la fecha de cese en
la entidad.
En cuanto al término del Servicio Civil por no superar el Periodo
de Prueba, se ha previsto en su artículo 188º, que cuando el servidor no
se adecua al puesto, la entidad declarará que aquel no ha superado el periodo
de prueba. Para tal efecto, la declaración por medio de la cual se comunica al
servidor civil su cese, deberá contener el motivo de la misma, explicando las
razones o hechos por los cuales se considera que no superó el periodo de prueba
para ocupar el puesto.
Del mismo modo se prevé que la comunicación al servidor público,
de no haber superado el periodo de prueba, deberá ser notificada, bajo
responsabilidad, por la Oficina de Recursos Humanos o quien haga sus veces,
hasta dentro de los cinco (5) días previos al vencimiento del periodo de
prueba, establecido en la correspondiente resolución o contrato y se sustentará
en el informe que el jefe inmediato elabore y remita a la Oficina de Recursos
Humanos, previamente.
La resolución o documento correspondiente que declare el término
del servicio civil debe estar debidamente motivada de acuerdo a lo establecido
en el presente Reglamento, y al inciso j) del artículo 49 de la Ley.
Por su parte en el caso de Directivos
Públicos se ha previsto un Periodo de Prueba de tres (3) a seis (6) meses,
conforme al artículo 60.4 de la Ley. En todos los casos, el periodo debe
constar por escrito en la resolución administrativa de inicio, siendo que en
forma general el periodo de prueba del servidor civil de carrera será de tres
(3) meses.
De otro lado se ha regulado en el
Artículo 191º, del referido Reglamento General, que los
servidores de actividades complementarias pasarán por un periodo de prueba que
no podrá ser mayor de tres (3) meses, se trate de vinculación a plazo
indeterminado o a plazo fijo, de acuerdo con lo regulado por el artículo 75 de
la Ley. Dicho periodo deberá constar por escrito en el contrato.
Para los servidores de actividades complementarias a plazo fijo,
se deberá respetar los siguientes criterios:
a) Contratos con una
duración de hasta tres (3) meses, el periodo de prueba será máximo de quince
(15) días calendario.
b) Contratos con una
duración de hasta seis (6) meses, el periodo de prueba será máximo de un (1)
mes calendario.
c) Mayor
a seis (6) meses, el periodo de prueba será hasta tres (3) meses y no menos de
un (1) mes calendario.
La renovación o
ampliación del plazo, antes de que se haya vencido el contrato, no requiere
establecer un nuevo periodo de prueba.
IV.
CONCLUSIONES
Del
desarrollo del presente trabajo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
i. Nuestro ordenamiento jurídico laboral ha
omitido establecer no solo la definición de lo que es el “Periodo de Prueba”
sino también no ha regulado cuál sería la finalidad del mismo, influenciando
negativamente en el accionar del empleador público y privado, de modo que al
limitarse a estipular que en su duración, este será libre de despedir sin
justificación alguna, opera en la práctica como una licencia para despedir.
ii.
La realidad de
nuestro país nos demuestra que los empleadores en su mayoría, incluyendo al
propio Estado, tienden a la informalidad o respetando una formalidad aparente,
buscando formas contractuales que priven de estabilidad laboral al trabajador
sea mediante contratos el empleo de contratos sujetos a modalidad –en muchos
casos sin existir una causa objetiva que justifique su celebración-, o
valiéndose de contratos de locación por servicios no personales o los muy
conocidos contratos administrativos de servicios, este último restrictivo de su
empleo en entidades públicas, por tanto resulta necesario incorporar modificaciones
a la regulación del periodo de prueba contenida tanto en el TUO del D.Leg. Nº 728,
como el D.Leg. Nº 1057, de modo que se garantice la adecuada protección de los
derechos constitucionales de los trabajadores durante esta etapa inicial de la
relación laboral.
iii.
El Reglamento General de la Ley del
Servicio Civil, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, corrigiendo los defectos de
la legislación privada, aplicable por cierto a muchas entidades públicas, ha
previsto que el periodo de prueba tendrá por objeto realizar retroalimentación,
apreciar y validar las habilidades técnicas, competencias o experiencia del
servidor en el puesto y por parte del servidor, la adaptación de este en el
puesto, así como la conveniencia de las condiciones del puesto.
Este régimen laboral ha regulado la
formalidad que debe tener el periodo de prueba, señalando que su duración
deberá constar por escrito en la resolución administrativa o contrato,
dependiendo de cada eso, ello lo diferencia de su similar en la legislación
privada en la que el periodo de prueba adopta la forma del contrato, vale decir
será escrito si es escrito o verbal, si este fuese verbal, actuando como una
figura implícita, toda vez que en caso no se haya previsto operará el plazo
previsto por la norma.
D.S. Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Artículo 10.- “El
periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza
derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar
un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o
adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación
pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar
por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis
meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el
caso de personal de dirección”
http://www.sutamp.org/wp-content/uploads/2012/03/Legislacion-sobre-Periodo-de-prueba.pdf
http://gestion.pe/economia/nueva-ley-servicio-civil-estableceria-periodo-prueba-2056003
