Edita : Instituto pacífico
Mes : Julio -2016
Autor : José Luis Jara Bautista
TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO RÉGIMEN DISCIPLINARIO
DE LA LEY SERVICIO CIVIL- LEY Nº 30057:
Naturaleza
excepcional y extensión de sus efectos.
Por José Luis Jara Bautista*[1]
I.
INTRODUCCIÓN
Como
es sabido el Título V “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”,
regulado por la Ley Nº 30057, -publicada el 04 de julio de 2013- y
posteriormente reglamentada a través del D.S Nº 040- 2014-PCM, -publicado el 13
de junio de 2014-, en el Diario Oficial El Peruano, entró en vigencia a partir
del pasado 14 de Setiembre de 2014, siendo de aplicación, inclusive a los
servidores que vienen laborando bajo los regímenes laborales existentes (D.Leg.
Nº 276, 728 y 1057), sin necesidad de su traslado al nuevo régimen, a partir de
ello la necesidad y urgencia de conocer las innovaciones que nos trae este
nuevo régimen y procedimiento disciplinario de la Ley del Servicio Civil, Ley
Nº 30057.
Precisamente
el Reglamento General de la LSC en su Única Disposición Complementaria
Derogatoria, estableció la derogatoria expresa de los Capítulos XII y XIII del
Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
005-90-PCM, los cuales regulaban las “Faltas y las Sanciones” y “El Proceso
Administrativo Disciplinario”, respectivamente, todo ello nos muestra un nuevo
escenario con autoridades y diferente distribución de competencias.
Pues
bien, en el presente trabajo abordaremos el tratamiento que han recibido las
medidas cautelares en este nuevo régimen disciplinario, regulado por la Ley del
Servicio Civil, Ley Nº 30057, en adelante LSC, a partir de ello estudiar su
naturaleza, características, así como la extensión y cese de sus efectos.
Las medidas
cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el procedimiento administrativo
disciplinario- en adelante PAD-, siempre que ello no perjudique el derecho de
defensa del servidor civil y se le abone la remuneración y demás derechos y
beneficios que pudiera corresponderle. Excepcionalmente cuando la falta
presuntamente cometida por el servidor civil afecte gravemente los intereses
generales, la medida cautelar puede imponerse de modo previo al inicio del
procedimiento administrativo disciplinario, en este último caso la validez de
dicha medida estará condicionada al inicio del procedimiento correspondiente.
II.
NATURALEZA
JURÍDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Conforme podrá advertirse de la
revisión de la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057, y su Reglamento General,
aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, se ha omitido definir lo que se entiende por
medida cautelar, por lo cual corresponde remitirnos a la doctrina.
En el campo procesal se ha referido
que las medidas cautelares son actos procesales del órgano judicial adoptados
en el curso de un proceso, o previamente a él, a solicitud de interesado para
asegurar bienes o pruebas y mantener una situación de hecho, como anticipo de
una garantía judicial de la defensa de la persona y de los bienes, para no
tornar ilusorias las sentencias judiciales.[2]
De este modo en el ámbito procesal se ha
entendido que la decisión cautelar es una verdadera decisión jurisdiccional,
valorativa de las circunstancias de hecho y de derecho aparentes al momento de
su dictado, reclamada como reacción inmediata y provisional, tendiente a
superar el peligro de la pérdida o el perjuicio de pruebas, cosas, personas o
derechos, que pudiera resultar de la eventual o concreta desigualdad de las
partes en orden a la disposición de aquéllas desde el origen de un conflicto
sometido a decisión judicial y hasta el momento de su composición efectiva.[3]
Por su parte PODETTI, refiere que son
“actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso
de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para
asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho o para seguridad de
personas o satisfacción de sus necesidades urgentes; como un anticipo que puede
o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona
y de los bienes para hacer eficaces las sentencias de los jueces.” FENOCHIETTO señala que podemos definir las
medidas cautelares procesales como aquellas de carácter precautorio que cumplen
la función de significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional,
para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio
del proceso pierda su virtualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la
sentencia definitiva. [4]
Las medidas cautelares, tienen
naturaleza excepcional, constituyendo un prejuzgamiento, provisorio, instrumental
y variable, teniendo por finalidad asegurar la eficacia de la resolución final,
así como garantizar el correcto empleo del poder disciplinario del Estado.
En nuestro medio LEDESMA NARVÁEZ[5]
precisa que “(…) la medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa
opinión, pero no obliga a resolver al juez en la decisión final en atención a
la medida dictada con antelación. El juez no está en condiciones de afirmar que
la pretensión demandada será amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar,
ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso,
haciendo luego que la decisión final sea diferente a la que se hubiera tomado
antes de ella.”
Podemos definir a título propio que las
Medidas Cautelares en el ámbito del Régimen Disciplinario regulado por la LSC,
podrían ser entendidas como aquellas decisiones procedimentales que con
carácter excepcional y provisional son impartidas por la autoridad
administrativa revestida de competencias conferidas por ley expresa, con el
objeto de asegurar el resultado final del procedimiento administrativo
disciplinario.
En atención a la naturaleza de las
medidas cautelares, debemos precisar que estas se dictarán siempre que un
servidor se encuentre sujeto a un procedimiento administrativo disciplinario
(PAD), mediante resolución debidamente motivada, siempre y cuando concurran los
siguientes requisitos:
i.
Existan fundados y graves elementos de
convicción sobre la responsabilidad administrativa disciplinaria, por la
comisión de una falta muy grave, que haga previsible la imposición de una
sanción de “destitución”.
ii.
Resulte indispensable para garantizar el
normal desarrollo de la causa o la eficacia de la resolución que pudiera ser
emitida, o para impedir la obstaculización
de la misma, o evitar la continuación o repetición de los hechos objeto
de investigación u otros de similar significación o del mantenimiento de daños
que aquellos hayan ocasionados a los intereses de la administración pública.
Para PIERO CALAMANDREI[6]
“el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían
lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con
celeridad y oportunidad. El proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a
que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal
medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se
pronuncien en los llamados procesos principales.”
Sobre el particular la Autoridad
Nacional del Servicio Civil -SERVIR[7],
ha señalado que conforme al artículo 611º del Código Procesal Civil[8]
(aplicable supletoriamente a los procedimientos administrativos), para que la
autoridad administrativa pueda emitir la medida cautelar, no basta solamente el
pedido de la parte interesada, sino que deben concurrir tres requisitos:
a) La verosimilitud en el derecho;
b) El peligro en la demora; y,
c) La razonabilidad de la medida
solicitada para garantizar la eficacia de la decisión.
En caso faltase alguno de estos
requisitos no sería factible que la autoridad administrativa pudiera dictar la
medida cautelar, por requerirse su concurrencia en forma conjunta.
Debemos enfatizar que para la adopción
de una medida cautelar no será indispensable una prueba definitiva que acredite
la existencia de responsabilidad disciplinaria, bastando que la autoridad
administrativa al momento de disponer la misma cuente con sustento documental
que revele la probabilidad de presunta existencia de responsabilidad
administrativa disciplinaria que pretenda asegurarse, recordemos que en esta
etapa todavía no podemos sostener la existencia de responsabilidad
disciplinaria acreditada.
De lo cual
podemos sostener que no resultaría razonable dictar un medida cautelar
cuando el procedimiento disciplinario de
acuerdo a la tipificación y gravedad de la falta imputada no amerite una
sanción disciplinaria de intensidad necesaria que haga merecedora de una
decisión provisional que asegure el resultado del mismo; dicho en otras
palabras no podríamos considerar razonable el separar al servidor de sus
funciones y ponerlo a disposición de la Oficina de Recursos Humanos, o la que
haga sus veces, para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo a su
especialidad, o en su caso exonerar al servidor civil de la obligación de
asistir al centro de trabajo, si de acuerdo a la imputación la posible sanción
en caso se acreditara la existencia de responsabilidad disciplinaria termine en
una amonestación escrita.
Consideramos
que las medidas cautelares deberán emplearse sin perder de vista en todo
momento su carácter excepcional e instrumental, de ningún modo resultaría
razonable que estas decisiones provisionales resulten más gravosas que la sanción
misma, condición que no se cumpliría si de acuerdo a la imputación, la
prognosis de sanción –sanción probable-, sea una amonestación escrita o
suspensión sin goce de remuneraciones por un periodo inferior a la duración de
la medida cautelar.
En esta línea
de ideas resulta oportuno señala que nuestra Tribunal Constitucional (TC), ha
precisado que la atribución de sancionar administrativamente, se encuentra sujeta
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, constituyendo, en
consecuencia, todo exceso sancionador no basado en causas objetivas ni
razonables, razonables, una muestra evidente de arbitrariedad, incompatible con
el derecho a un debido proceso[9].
III.
CARACTERÍSTICAS
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A)
Instrumentalidad.
El fin asegurativo de lo que eventualmente se resuelva en
el proceso –en el presente caso procedimiento administrativo disciplinario- es
la consideración que ha venido a asignar a las medidas cautelares el carácter
de instrumental, que tradicionalmente se le atribuye, pues como medida de
garantía que es tiene su razón de ser en el proceso principal al que sirve, y
cuyo resultado determinará la extinción de la medida cautelar.
B) Temporalidad.
Pues bien habiendo precisado que las medidas cautelares
son de carácter instrumental, estas necesariamente tendrán como característica
su “temporalidad”, llamada por CALAMANDREI[10]
“cualidad de provisoriedad”, y que está referida básicamente a que la medida
cautelar tiene una duración temporal sujeta a la duración del proceso
principal.
C) Accesoriedad.
Señalamos que las medias cautelares tendrán como
característica el ser accesorias, toda vez que siendo un mero instrumento que
permite asegurar el eventual resultado de un proceso, únicamente se mantendrán
durante la duración del proceso principal, no admitiendo una existencia en
forma independiente.
Entonces existe una suerte de subordinación de la medida
cautelar en relación al procedimiento principal, tendrá una existencia temporal
y a la vez accesoria.
D) Variabilidad.
Siendo que las medidas cautelares son dictadas en virtud
a la apariencia de responsabilidad administrativa disciplinaria, esta podrá
aumentar o desaparecer durante el transcurso del procedimiento, a diferencia de
una resolución definitiva, estas decisiones están sujetas a la variabilidad de
condiciones, siendo pasible de ser modificadas si cambian las circunstancias
que motivaron su dictado.
IV.
TRATAMIENTO
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LSC.
Luego de comunicar
por escrito al servidor civil sobre las presuntas faltas, la autoridad del
proceso administrativo disciplinario puede, mediante decisión motivada, y con
el objeto de prevenir afectaciones mayores a la entidad pública o a los
ciudadanos, separarlo de su función y ponerlo a disposición de la oficina de
personal, para realizar los trabajos que le sean asignados de acuerdo a su
especialidad, o exonerarlo de su obligación de concurrir al trabajo.
La adopción de las
medidas cautelares suspenderá el servicio civil de manera imperfecta cuando se separa al servidor de sus funciones y se
coloca a disposición de la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces
para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo con su especialidad; o
cuando se le exonera de la obligación de asistir al centro de trabajo.
Las medidas
cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el proceso administrativo
disciplinario, siempre que ello no perjudique el derecho de defensa del
servidor civil y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que
pudiera corresponderle. Excepcionalmente cuando la falta presuntamente cometida
por el servidor civil afecte gravemente los intereses generales, la medida
cautelar puede imponerse de modo previo al inicio del procedimiento
administrativo disciplinario, en este último caso la validez de dicha medida
estará condicionada al inicio del procedimiento correspondiente.
Las medidas
cautelares pueden ser modificadas o levantadas durante el curso del
procedimiento administrativo disciplinario, de oficio o a instancia de parte,
en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en
el momento de su adopción.
Las medidas caducan
de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento
administrativo disciplinario en la instancia que impuso la medida, cuando haya
transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución
que pone fin al procedimiento.
Por su parte el RLSC,
ha previsto en su artículo 108º, que de acuerdo al artículo 96º de la LSC, las
medidas cautelares que excepcionalmente podrá adoptar la entidad son:
a)
Separar al servidor de sus funciones y
ponerlos a disposición de la Oficina de recursos humanos, o la que haga sus
veces, para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo a su
especialidad.
b)
Exonerar al servidor civil de la obligación
de asistir al centro de trabajo.
Las medidas
cautelares pueden ser adoptadas al inicio o durante el procedimiento
administrativo disciplinario sin perjuicio del pago de la compensación
económica.
El Reglamento General
de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, recogiendo lo previsto en la ley,
ha señalado que excepcionalmente podrán imponerse medidas cautelares antes del
inicio del procedimiento disciplinario, siempre que el órgano instructor
determine que la falta presuntamente cometida genera la grave afectación del
interés general. La medida provisional se encontrará condicionada al inicio del
procedimiento administrativo disciplinario.
En relación a las
medidas cautelares, la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario
y Procedimiento Sancionados de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio civil”,
aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-SERVIR-PE, ha previsto
que la adopción de una medida cautelar antes del inicio del PAD, será de
competencia de la oficina de recursos humanos o quien haga sus veces; asimismo,
la continuidad de sus efectos está condicionada al inicio del PAD en el plazo
de cinco días hábiles (5), conforme lo dispone el literal b) del artículo 109
del Reglamento.
Seguidamente señala
la Directiva en comento, que iniciado el PAD, corresponderá al órgano
instructor adoptar la medida cautelar, estando facultados tanto el órgano
instructor como el sancionador a modificar o revocar la medida cautelar
dictada. La medida cautelar no es impugnable.
4.1
Cese de los efectos de las medidas cautelares.
Conforme al artículo 109º, del Reglamento
General de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, los efectos de las medidas
cautelares cesaran en los siguientes casos:
a)
Con la emisión de la resolución
administrativa que pone fin al procedimiento disciplinario.
b)
Si en el plazo de cinco (5) días hábiles de
adoptada no se comunica al servidor civil la resolución que determina el inicio
del procedimiento.
c)
Cuando cesan las razones excepcionales por
las cuales se adoptó la medida provisional.
d)
Cuando haya transcurrido el plazo para su
ejecución.
La normativa del servicio civil ha
previsto que si la medida cautelar fuera impuesta durante el procedimiento y si
el órgano sancionador requiere de un plazo mayor a diez (10) días hábiles para
emitir la resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario, la medida
cautelar que se haya impuesto tendrá que ser renovada expresamente.
Lo mismo será de aplicación en el caso
que la medida cautelar haya sido impuesta antes del inicio del procedimiento
administrativo disciplinario.
MEDIDAS
CAUTELARES EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL- LEY Nº 30057
|
ESTADO
¿Cuándo dictar una
M.C?
|
COMPETENCIA
¿A quién compete
dictar la M.C?
|
CLASES
¿Qué M.C se pueden
dictar
|
EXTENSIÓN DE SUS
EFECTOS
¿Cuándo cesan los
efectos de la M.C?
|
|
Previo
al PAD *
|
Oficina
de Recursos Humanos o quien haga sus veces
|
a)
Separar al servidor de sus funciones y
ponerlo a disposición de la Oficina de recursos humanos, o la que haga sus
veces, para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo a su
especialidad.
b)
Exonerar al servidor civil de la obligación
de asistir al centro de trabajo.
|
§ Con la
emisión de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento
disciplinario.
§ Si en el
plazo de cinco (5) días hábiles de adoptada no se comunica al servidor civil
la resolución que determina el inicio del procedimiento.
§ Cuando cesan
las razones excepcionales por las cuales se adoptó la medida provisional.
§ Cuando haya
transcurrido el plazo para su ejecución.
|
|
Durante
el PAD
|
Órgano
Instructor
|
*
La continuidad de sus efectos está condicionada al inicio del PAD en el plazo
de cinco días hábiles (5), conforme lo dispone el literal b) del artículo 109
del Reglamento.
Conforme a la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley Nº 27444 (Art. 146.1), iniciado el procedimiento, la
autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio
suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas
cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables,
mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción
se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.
Ahora bien, corresponde precisar que
en relación a las Medidas Cautelares, - antes de la entrada en vigencia de la
LSC-, SERVIR, había precisado en su Informe Legal Nº 064-2012-SERVIR/GPGRH, la
posibilidad de que un servidor público que ha sido sancionado por su entidad
empleadora e interpone recurso de reconsideración, pueda solicitar a la vez, a
la misma autoridad, como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la
medida disciplinaria aplicada, señalando lo siguiente:
“3.2. La
interposición de cualquiera de dichos recursos no suspende la ejecución de la
sanción disciplinaria que se quiere impugnar, tal como esta Oficina concluyó en
el Informe Legal Nº 190-2010-SERVIR/GG-OAJ, cuyo contenido ratificamos en todos
sus extremos.
3.3. La opinión
jurídica contenida en dicho informe no se circunscribe únicamente a los
procedimientos recursivos seguidos ante el Tribunal del Servicio Civil (ante una
eventual apelación de la sanción disciplinaria), sino también a los
procedimientos seguidos ante el mismo órgano que emitió el acto que se quiere
impugnar (ante una eventual reconsideración).
3.4. No obstante,
conforme al artículo 1462 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
se admite la posibilidad de que dentro de un procedimiento administrativo a su
cargo, la autoridad administrativa dicte medidas cautelares (como la suspensión
de los efectos del acto impugnado) con la finalidad de asegurar el cumplimiento
y eficacia de sus decisiones. 3.5. La instancia competente para dictar la
medida cautelar es la misma autoridad que aplicó la sanción que se quiere
impugnar (cuando el recurso interpuesto sea de reconsideración) o el Tribunal
del Servicio Civil (tratándose de los recursos de apelación).”
Se debe señalar que la postura
adoptada por SERVIR, en el párrafo precedente tiene como principal fundamento
que de acuerdo al artículo 206º de la Ley del Procedimiento Administrativo
General - Ley Nº 27444, frente a un acto administrativo que se supone viola,
desconoce o lesiona algún derecho o interés legítimo, procede su contradicción
en la vía administrativa mediante los recursos administrativos.
En efecto el
administrado en ejercicio de su derecho constitucional de petición
administrativa podrá impugnar toda decisión que le genere agravio, esto no
puede ser confundido de modo alguno con la impugnación de las medidas
cautelares señaladas expresamente en el artículo 108, del Reglamento General de
la LSC, referidas: “(i)Separar al
servidor de sus funciones y ponerlos a disposición de la Oficina de recursos
humanos, o la que haga sus veces, para realizar trabajos que le sean asignados
de acuerdo a su especialidad. (ii)
Exonerar al servidor civil de la obligación de asistir al centro de trabajo”,
las cuales por disposición expresa del Punto 12.4 de la Directiva Nº
02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionados de la
Ley Nº 30057, Ley del Servicio civil”, aprobada por Resolución de Presidencia
Ejecutiva Nº 101-SERVIR-PE, no resultan impugnables.
En este contexto se tiene que las
medidas cautelares reguladas en la LSC, únicamente están referida a aquellas
decisiones procedimentales que con carácter excepcional y provisional son
impartidas por la autoridad administrativa revestida de competencias conferidas
por ley expresa, con el objeto de asegurar el resultado final del procedimiento
administrativo disciplinario, vale precisar aquellas que operan únicamente de
oficio, en ningún caso a pedido del servidor.
De otra parte, ello nos lleva a
plantear que si bien la LSC, no regula expresamente la posibilidad que dentro
del Régimen Disciplinario el servidor pueda solicitar la adopción de medidas
cautelares en su favor, consideramos que en ejercicio de su derecho de petición
administrativa, en aplicación del artículo 206º, y conforme al artículo 146º de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, se admite la posibilidad de
que dentro de un procedimiento administrativo a su cargo, la autoridad
administrativa dicte medidas cautelares (como la suspensión de los efectos del
acto impugnado) con la finalidad de asegurar el cumplimiento y eficacia de sus decisiones.
Conforme señaló SERVIR, en la citada
opinión técnica en materia disciplinaria, la instancia competente para dictar
la medida cautelar en favor del servidor sería la misma autoridad que aplicó la
sanción que se quiere impugnar (cuando el recurso interpuesto sea de
reconsideración) o el Tribunal del Servicio Civil (tratándose de los recursos
de apelación)[11].
Una nota característica de las medidas
cautelares asegurativas de la decisión final del PAD, es que se dictan inaudita
parte, esto quiere decir que se decretan y cumplen sin audiencia de su
destinatario, ningún incidente planteado por el servidor (destinatario) de la
medida podrá detener su cumplimiento, en ello radica el fundamento que estas
resulten inimpugnables.
Debemos considerar que si bien por
disposición expresa de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen
Disciplinario y Procedimiento Sancionados de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio
civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-SERVIR-PE, las
mismas no resultan impugnables, ello no significa de modo alguno que el
servidor interesado no pueda pedir la cancelación de la misma en caso se
acrediten las condiciones reguladas en el artículo 109º, del Reglamento General
de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, siendo estas (i) Cuando se emita la
resolución administrativa que pone fin al procedimiento disciplinario; (ii) Si
en el plazo de cinco (5) días hábiles de adoptada no se comunica al servidor
civil la resolución que determina el inicio del procedimiento, (iii) Cuando
cesan las razones excepcionales por las cuales se adoptó la medida provisional,
y (iv) Cuando haya transcurrido el plazo para su ejecución.
V.
CONCLUSIONES
Del
desarrollo del presente trabajo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a.
Las medidas cautelares en el ámbito del
Régimen Disciplinario regulado por la LSC, son aquellas decisiones
procedimentales que con carácter excepcional y provisional son impartidas por
la autoridad administrativa revestida de competencias conferidas por ley
expresa, con el objeto de asegurar el resultado final del procedimiento
administrativo disciplinario.
b.
Las medidas cautelares se ejercitan durante
el tiempo que dura el procedimiento administrativo disciplinario- en adelante
PAD-, siempre que ello no perjudique el derecho de defensa del servidor civil y
se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudiera
corresponderle. Excepcionalmente cuando la falta presuntamente cometida por el
servidor civil afecte gravemente los intereses generales, la medida cautelar
puede imponerse de modo previo al inicio del procedimiento administrativo
disciplinario, en este último caso la validez de dicha medida estará
condicionada al inicio del procedimiento correspondiente.
c.
Si bien la LSC, no regula expresamente la
posibilidad que dentro del Régimen Disciplinario el servidor pueda solicitar la
adopción de medidas cautelares en su favor, consideramos que en ejercicio de su
derecho de petición administrativa, en aplicación del artículo 206º, y conforme
al artículo 146º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se admite
la posibilidad de que dentro de un procedimiento administrativo a su cargo, la
autoridad administrativa dicte medidas cautelares (como la suspensión de los
efectos del acto impugnado) con la finalidad de asegurar el cumplimiento y
eficacia de sus decisiones.
d.
Si bien por disposición expresa de la Directiva
Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionados de
la Ley Nº 30057, Ley del Servicio civil”, aprobada por Resolución de
Presidencia Ejecutiva Nº 101-SERVIR-PE, las Medidas Cautelares no resultan
impugnables, tomando en cuenta su carácter instrumental y provisional el
servidor interesado podrá solicitar la cancelación de la misma en caso se
acrediten las condiciones reguladas en el artículo 109º, del Reglamento General
de la LSC, aprobado por D.S Nº 040-2014-PCM, siendo estas (i) Cuando se emita
la resolución administrativa que pone fin al procedimiento disciplinario; (ii)
Si en el plazo de cinco (5) días hábiles de adoptada no se comunica al servidor
civil la resolución que determina el inicio del procedimiento, (iii) Cuando
cesan las razones excepcionales por las cuales se adoptó la medida provisional,
y (iv) Cuando haya transcurrido el plazo para su ejecución.
[1] Abogado
por la Universidad San Pedro de Chimbote, Maestría en Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social por la UNMSM, expositor en diversos eventos académicos en
materia laboral y administrativo.
[3] García Pullés,
Fernando R., “Actividad cautelar en el proceso contra la Administración
Pública,” RAP, 203: 12.
[4] Fenochietto,
Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y
concordado, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1999, Págs. 700-701.
[5] LEDESMA
NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Cuarta edición.
Agosto 2012. Tomo II. Pág. 434.
[7] Informe Legal Nº
064-2012-SERVIR/GPGRH
[8] Código Procesal Civil
"Artículo
611.- Contenido de la decisión cautelar
El
juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma
solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la
prueba presentada por el demandante, aprecie:
1.
La verosimilitud del derecho invocado.
2.
La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
3.
La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
(…)”
[10]
CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares. Prólogo de Eduardo J. Couture, Edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945,
pp. 36 y ss. “Los efectos jurídicos de las mismas no solo tienen duración
temporal sino que tienen duración limitada a aquel período de tiempo que deberá
transcurrir desde la emanación de la providencia jurisdiccional que, en la
terminología común se indica, en contraposición a la calificación de cautelar
dada a la primera, con la calificación de definitiva. La provisoriedad de las
providencias cautelares sería, pues, un aspecto y una consecuencia de una
relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente
(cautelar) y la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de las cuáles
señalaría la cesación de los efectos de la primera”.
[11] En al artículo
172 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo Nº 008-2010-PM, se prevé expresamente que la interposición del recurso
de apelación no suspende la ejecución de la decisión que se desea impugnar,
salvo medida cautelar dictada por el Tribunal.
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