Artículo publicado en Revista Actualidad Gubernamental -Instituto Pacífico
Mes : Marzo-2016
Autor: José Luis Jara Bautista
NUEVAS
REGLAS EN TORNO A LA APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE HUATUCO:
ANÁLISIS
DE LAS SITUACIONES EXCLUIDAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE A PARTIR DE LA CAS. LAB.
Nº 12475-2014 MOQUEGUA.
Por: José Luis Jara
Bautista*
I.
INTRODUCCIÓN
Sin duda alguna el año 2015, quedó marcado en nuestro país, como el
año en que la estabilidad laboral de miles de trabajadores del Estado, sufrió
un duro golpe; toda vez que con la emisión del Precedente Vinculante Nº 3057-2013-PA/TC
JUNIN –también conocido como precedente Huatuco-,
el Tribunal Constitucional (TC), restringió la tutela restitutiva (readmisión
en el empleo) a todo servidor que no acredite su ingreso por concurso público
de méritos, la existencia de una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada.
En ese
contexto se originaron interpretaciones dispares en los diferentes juzgados y
salas de nuestro país, extendiendo estas nuevas reglas en torno a la
reincorporación laboral, incluso a situaciones que originariamente no estaban
previstas en el citado precedente.
De otra
parte no puede dejar de mencionarse que también existieron jueces, que si bien
fueron minoría, con una mejor interpretación del citado precedente vinculante, ampleando
de la técnica del distinguishing[1]
optaron por apartarse, qué duda cabe que ambas situaciones afectaron gravemente
el principio de predictibilidad de las resoluciones judiciales, creando un
escenario de incertidumbre en la cual el servidor no tenía la certeza qué tipo
de tutela –resarcitoria o restitutoria- le correspondía, toda vez que existía
un apercibimiento del TC, de que los procesos en trámite debían adecuarse a los
nuevos criterios impartidos y los nuevos que pretendieran su reincorporación
laboral serían declarados improcedentes.
Ante esta
problemática recientemente la Corte Suprema emitió la Casación Laboral Nº
12475-2014, Moquegua, -atribuyéndose el
rol que consideramos correspondía al TC-, estableciendo como doctrina
jurisprudencial vinculante, la necesidad de interpretar el precedente
constitucional vinculante, afirmando que si bien la prohibición de reposición
laboral dictada por el TC es de obligatorio cumplimiento para el sector
público, esta no resulta aplicable a determinadas situaciones que serán
desarrolladas en las siguientes líneas.
II.
TRATAMIENTO
DE LA REINCORPORACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA BAJO EL D.LEG. Nº 728: ¿EN
QUÉ MOMENTO Y QUIÉN ORIGINO LA DIVERSIDAD DE POSTURAS?
Si bien
inicialmente el régimen laboral privado, regulado por el D.Leg. Nº 728,
solamente admitía la tutela restitutoria -readmisión
en el empleo-, para el denominado despido nulo, entendiéndose por este a
aquel que se produce por la vulneración de un derecho fundamental del
trabajador, debiendo estar sustentado en causales referidas a la vulneración de
los derechos constitucionales protegidos en el artículo 29° del TUO del Decreto
Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto
Supremo Nº 003-97-TR[2].
De otra
parte se prevía la protección resarcitoria –indemnización-,
para aquellos despidos que no tenían la calidad de despido nulo; sin embargo,
el propio TC, realizando una interpretación acorde a la norma constitucional
estableció una nueva tipología de despido en la jurisprudencia de este máximo intérprete
de la Constitución Política, admitiendo la readmisión en el empleo, incluso en
situaciones que no estuvieran sustentadas en un despido nulo, lo cual como era
de esperarse promovió una gran cantidad de demandas de amparo con el objeto de
obtener su reposición al puesto de trabajo, que en la vía ordinaria les estaba
privada por disposición legal.
Entonces
podemos señalar que si bien se generó todo un desorden en cuanto a formas de
protección frente al despido injustificado, incrementando la planilla de
remuneraciones de entidades privadas y del propio Estado, este corresponde
atribuírselo única y exclusivamente al propio TC, el mismo que paradójicamente
más de doce (12) años después emitió el Precedente Vinculante, recaído en el
Exp. N° 3057-2013-PA/TC (proceso seguido
por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial) –en adelante
el precedente Huatuco-, que elimina la protección restitutoria (readmisión en el empleo) a favor del personal
de las diversas entidades del Estado que como resultado de la desnaturalización
de sus contratos pretendan su reincorporación bajo el régimen laboral de la
actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728, sustentado en no haber
ingresado por concurso público, a una plaza presupuestada, vacante y de
carácter indeterminado.
Consideramos
que si bien el precedente Huatuco, pretendía cautelar la meritocracia e
igualdad de oportunidad en el acceso al empleo público, no consideramos
legítimo que este reordenamiento en la forma de contratación e ingreso del
personal se haga a costa de sacrificar los legítimos derechos del servidor
público, vale decir “el fin no justifica los medios”, por cuanto ello
implicaría que el Estado en su condición de empleador traslade al trabajador la
responsabilidad por este ingreso irregular, o que aun cuando no haya sido
irregular se presente supuestos de desnaturalización de contrato al trabajador[3].
En esa línea de ideas consideramos que
independientemente de la naturaleza pública del empleador, si este optó en
forma voluntaria por contratar bajo el Régimen Laboral Privado, (D.leg. Nº
728), tendría que asumir su posición de empleador tan igual como se exige de un
empleador privado, con las mismas atribuciones y obligaciones, al igual que el
trabajador, tendrá los derechos y obligaciones que la ley prevé, caso contrario
implicaría un trato discriminatorio, bajo el tenor de que por el hecho de
trabajar para el Estado, no obstante de tener el mismo régimen laboral, sea
legítimo desconocer su condición de trabajador o entenderla disminuida con
relación al dependiente de una entidad privada.
III.
APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE HUATUCO Y
SUPUESTOS EXCLUIDOS EN VIRTUD A LA CAS. LAB. Nº 12475-2014- MOQUEGUA.
3.1 Aplicación del distinguishing como fórmula
para una correcta aplicación del PV. Huatuco.
Si bien la emisión
del precedente Huatuco, dejó muchas imprecisiones en torno a su aplicabilidad,
de modo alguno podríamos legitimar un apartamiento de parte de los órganos
jurisdiccionales, por cuanto ello generaría –como en efecto generó- pronunciamientos diferentes para casos
similares, afectándose el principio de predictibilidad, y una aplicación
indebida del derecho, para unos sí y para otros no, de modo que el remedio
terminaría siendo más grave que la enfermedad.
De otra parte si bien
la gran mayoría de jueces y salas terminaron aplicando el citado precedente,
extendiéndolo incluso a supuestos no previstos expresamente, tales como a servidores en actividad que
planteaban la desnaturalización de su contrato, aludiendo que en virtud al
precedente Huatuco no procedían este tipo de demandas, o incluso a servidores
que habían obtenido el amparo de la Ley Nº 24041, por haber superado el año de
servicios en forma continua, configurando una indebida aplicación a vista y
paciencia de su creador –Tribunal Constitucional-, quien mostró –sigue mostrando-
por varios meses una postura indolente ante el clamor de muchos de que era necesaria
una aclaratoria al citado precedente.
No obstante también existieron algunos pronunciamientos que fueron más
allá del Precedente Huatuco, los que en forma incorrecta han sido denominados
como apartamientos o inaplicaciones, toda vez que eran situaciones distintas a
las previstas en el citado precedente por tanto de modo alguno podríamos
considerar que se inaplicó el precedente, porque sencillamente no resultaban
aplicables, sino que existió un correcto empleo de la técnica del distinguishing[4].
En este punto no podemos dejar de recoger lo señalado por el magistrado TOLEDO
TORIBIO[5],
quien refirió que este precedente no será aplicable en las siguientes
situaciones:
“1.- Cuando la
demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación
de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una
relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad
(contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos
modales y/o contratos CAS. Por interpretación a contrario sensu del
fundamento 10 del Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de
fecha 7 de julio de 2015 (Expediente N° 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del 15/7/2015
4ta.Sala Laboral de Lima)
2.- Cuando no
existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de
declaración de existencia de una relación laboral a tiempo
indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios)
y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del
pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido
arbitrario. (Expediente
N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de
Lima)
3.- Cuando la
demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley SERVIR.
V.gr.:
- No es de
aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido
excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del 14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de
Lima)
- No es de
aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están
comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la
Constitución Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido
excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S sentencia Del 15/7/2015. 4ta.
Sala Laboral de Lima)”
En efecto de una interpretación del Precedente Huatuco, podemos precisar
que este únicamente será aplicable a los casos en que el ex trabajador alegando
la desnaturalización de sus contratos laborales o civiles, pretenda su reincorporación
laboral (tutela restitutiva) bajo el
régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728, de lo cual se
tiene que para aplicar el precedente en las resoluciones judiciales será
necesario concurran los siguientes presupuestos:
1) El demandante pretenda su
reincorporación a su puesto de trabajo (tutela restitutiva), bajo el
D.Leg. N° 728, por considerarse injustamente despedido, luego de haber pasado
el periodo de prueba.
2) Se pretenda la desnaturalización a sus contratos de trabajo temporales o
civiles, y con ello su reincorporación
bajo el régimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. Nº 728.
3) El demandante no haya ingresado por concurso público de meritos, a una
plaza presupuestada y vacante bajo el D.Leg. Nº 728.
El distinguishing, constituye
la técnica a través de la cual el Juez del caso concreto declara que no
considera aplicable un determinado precedente vinculante respecto de la
situación en examen, porque no concurren los mimos presupuestos de hecho que
han justificado la adopción de la regla que estará obligado a aplicar.[6]
Dicho esto se tiene
que la aplicación del distinguishing, no configura un apartamiento o
inaplicación, precisamente porque el sustento radica en que no se reúnen las
premisas que ameriten su aplicación, dicho en otras palabras no constituye en
esencia una inaplicación o apartamiento, por no estar dentro del ámbito de
aplicabilidad, muy distinta sería la situación en que del estudio del caso se
tengan las mismas premisas que motivaron la emisión del precedente y no
obstante ello, opte por su no aplicación.
En esta línea de
ideas la Corte Suprema en su reciente Casación Laboral Nº 12475-2014- Moquegua,
señaló como criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento por las
instancias inferiores que el precedente
vinculante Nº 5057-2013-PA/TC Junin, no se aplica en los siguientes
casos:
a)
Cuando la pretensión demandada este referida
a la nulidad de despido prevista en el artículo 29º del Decreto Supremo Nº
003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes especiales.
b)
Cuando se trate de trabajadores al servicio
del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 o de la
Ley Nº 24041.
c)
Cuando se trate de obreros municipales
sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
d)
Cuando se trate de trabajadores sujetos al
régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS).
e)
Cuando se trate de trabajadores al servicio
del Estado señalados en la Primera Disposición complementaria final de la Ley
Nº 30057, Ley del Servicio Civil.
f)
Cuando se trate de funcionarios, políticos,
funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40º de la
Constitución Política del Perú.
3.2 Inaplicabilidad del Precedente Huatuco a
demandas de nulidad de despido previstas en el artículo 29º del D.Leg. Nº
003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes especiales.
Si bien la Casación
Laboral Nº 12475-2014- Moquegua, a modo de aclaratoria del Precedente Huatuco,
excluye a las pretensiones de nulidad de despido previstas en el artículo 29º
del D.Leg. Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes
Especiales, sin embargo no detalla cuáles fueron los fundamentos para la
referida exclusión, por lo cual en las siguientes líneas desarrollaremos las
principales exclusiones a efecto de lograr un mejor entendimiento de estas.
Pues bien como se precisó, inicialmente el régimen laboral privado,
regulado por el D.Leg. Nº 728, solamente admitía la tutela restitutoria
(readmisión en el empleo), para el denominado despido nulo, siendo aquel que se
produce por la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, debiendo
estar sustentado en causales referidas a la vulneración de los derechos
constitucionales protegidos en el artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo
Nº 728 – LPCL – D.S. Nº 003-97-TR.
En esa línea de ideas citando a lo señalado por LOVATÓN PALACIOS,
consideramos que la Corte Suprema, ha considerado conveniente la exclusión de
los alcances del precedente a los casos de nulidad de despido, en virtud a que
en estas situaciones el objeto central de protección no es el estabilidad, sino
derechos fundamentales de libertad sindical, de tutela jurisdiccional y de
igualdad y no discriminación[7].
De este modo el
precedente Huatuco resultará aplicable a los casos en que se pretenda la
readmisión en el puesto de trabajo bajo el D.Leg. Nº 728, sustentado en un
despido incausado o fraudulento, vale decir que no se ampare en el listado
cerrado de causales de nulidad de despido.
No obstante podría
resultar cuestionable que no se admita la reincorporación laboral en casos de
despido incausado o fraudulento, toda vez que aunque originariamente no se
halla previsto la tutela restitutoria para estos casos, con el Pleno Jurisdiccional
Supremo en materia laboral del 2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano
el 17 de julio de 2012, y Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497., se
estableció la posibilidad de pretender la readmisión en el puesto de trabajo,
incluso para estos casos, por lo cual podría alegarse un trato discriminatorio,
y posiblemente dejarse una puerta abierta para más exclusiones, lo cual sin
duda implicaría, mutilar aún más el precedente Huatuco, al extremo de
significar su eliminación absoluta.
3.3 Inaplicabilidad del Precedente Huatuco, cuando
se trate trabajadores al servicio del Decreto Legislativo Nº 276 o de la Ley Nº
24041.
Un
tema al cual hemos considerado necesario referirnos es a la situación de los
servidores que hayan prestado servicios de naturaleza permanente y en forma
ininterrumpida por más de un año, los cuales se encuentran protegidos por la
Ley Nº 24041, y si resulta legítimo aplicar el precedente vinculante materia de
análisis.
Como se ha precisado el precedente materia de
estudio única y exclusivamente se aplica a los ex servidores que pretendan su
readmisión en el empleo bajo el régimen laboral del D.Leg. Nº 728, por tanto es
incorrecto extenderlo al D.Leg. Nº 276 o al personal que pretendía ampararse en
la Ley Nº 24041, toda vez que este precedente ha establecido su ámbito de
aplicación.
Sin embargo, una situación preocupante es la
que se venía presentando en algunos órganos jurisdiccionales que a partir del
citado precedente vinculante exigían a los que pretendían su reincorporación
laboral al amparo de la Ley N| 24041, acreditar su ingreso por concurso público,
vale decir fue una aplicación encubierta del precedente materia de estudio, por
cuanto empleaba el mismo sustento. Esa situación es del todo cuestionable, toda
vez que la Ley Nº 24041, se encuentra vigente, y regula como únicos requisitos
en haber prestado servicios de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida
por más de un año, para adquirir protección contra el cese injustificado, de
modo que únicamente pueda ser cesado previo proceso administrativo
disciplinario.
A partir de ello consideramos acertado que la
Corte Suprema, haya precisado en forma expresa la exclusión de los trabajadores
sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 o de la Ley Nº 24041,
a quienes no les resultará aplicable el citado precedente.
3.4 Inaplicabilidad del Precedente Huatuco,
cuando se traten de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la
actividad privada (D.Leg. N° 728).
Un punto cuestionado y que generó mucha polémica era que el Precedente
Huatuco, no excluyó en forma expresa al personal obrero de municipalidades, los
cuales en aplicación de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, se
encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada, y a quienes también
se les venía aplicando el citado precedente, motivando a que se anule todo lo actuado
de sus procesos en trámite, requiriéndoles que adecuen sus pretensiones a las
únicas permisibles, esto es cambiar su pretensión de tutela restitutiva (reposición) por una tutela resarcitoria
(indemnización).
Como manifestamos en otros medios es del todo cuestionable que el
Precedente Huatuco, no haya aclarado que el personal obrero de las
municipalidades se encontraba excluido del mismo, en virtud a que la propia Ley
del Servicio Civil, Ley Nº 30057, los había excluido de esta reforma del empleo
público, entonces no resultaba legítimo para estos casos el sustento de la
meritocracia empleado para dictar el precedente, y que este sea aplicable al
personal obrero que desarrollan labores predominantemente operativas, por
ejemplo un personal de barrido de calles, mantenimiento de parques y jardines o
serenazgo[8].
Quizá la pregunta a formularnos y la más contundente sea ¿Se puede emplear el
tan mentado concurso público al personal obrero que viene laborando por uno,
dos o más años de servicio?, ¿Acaso durante el desarrollo de la relación
laboral no han demostrado su calificación y aptitud para el puesto de trabajo
que desempeñan?
Por ello consideramos acertada la postura de la Corte Suprema de excluir
la aplicabilidad del precedente vinculante a los servidores obreros municipales
sujetos al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº
728[9].
3.5 Inaplicabilidad del Precedente Huatuco,
cuando sean trabajadores sujetos al régimen de contratación administrativa de
servicios.
En este punto de la Casación Laboral Nº
12475-2014- Moquegua, corresponde expresar nuestra sorpresa, ante la evidente ligereza
de esta exclusión, y ello en virtud a que entre los servidores contratados bajo
el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios (CAS),
sujetos al D.Leg. N° 1057, debemos identificar tres grupos muy diferenciados:
(i)
Aquellos trabajadores que suscribieron un
contrato administrativo de servicios (CAS), cuando ya había obtenido tutela
frente al despido arbitrario por haber superado el periodo de prueba.
(ii)
Aquellos trabajadores que continúan prestando
servicios con una contrato administrativo de servicios vencido sin haberse
suscrito la respectiva prórroga o renovación.
(iii)
Aquellos trabajadores que ingresaron a
laborar con un contrato administrativo de servicios, sin haber prestado
servicios con anterioridad, no existiendo causal de invalidez en su
contrataciones y prorrogas y renovaciones del mismo (CAS puros).
Si bien en el caso de ex trabajadores sujetos
al régimen de contratación administrativa de servicios no sería posible
pretender una desnaturalización del contrato administrativo de servicios, al
haber quedado aclarado este extremo con el II Pleno Jurisdiccional
Supremo en Materia Laboral [10], cuando eventualmente se pretenda la invalidez de la contratación
administrativa de servicios, y con ello se pretenda su readmisión a su puesto
de trabajo bajo el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg.
Nº 728, no correspondería aplicar el Precedente Huatuco en virtud a no
encontrarnos frente a las mismas premisas que sirvieron para la emisión del
citado precedente.
En efecto para el caso de ex trabajadores
sujetos al régimen de contratación administrativa de servicios, no
correspondería su aplicación, en razón a que como se recordará el citado
precedente vinculante fue emitido para “casos en que se acredite la
desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil, -mas no se precisó nada en relación a la
contratación administrativa de servicios- en los cuales no podrá ordenarse
la reposición a tiempo indeterminado, bajo el Decreto Legislativo 728, alegando
que en el ámbito de la Administración Pública, se requiere la realización de un
concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada”.
En esa línea de ideas no siendo posible
sostener la desnaturalización de los contratos administrativos de servicios, vale
decir no encontrándonos frente a una contratación modal (D.Leg. N° 728), ni
civil, únicos supuestos recogidos en el citado precedente, no se configurarían
las mismas premisas que sirvieron de sustento para la emisión del precedente Huatuco,
cuando estemos frente a una contratación administrativa de servicios, dejando
abierta la puerta para plantear su inaplicabilidad, como en efecto sucedió con
la casación materia de estudio, sin perjuicio a ello consideramos que debió
distinguirse la diferente situación de los contratados por el D.Leg. N° 1057.
3.6 Inaplicabilidad del Precedente Huatuco para
casos en que se pretenda la desnaturalización y/o reconocimiento de relación
laboral para servidores con vínculo vigente.
Como podrá advertirse
la Cas. Lab. Nº 12475-2014- Moquegua, se complementa con la Cas. Lab. N°
11169-2014 - La Libertad, en la cual se ha previsto que cuando la demanda esté
centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un
trabajador con vínculo laboral
vigente, corresponderá amparar la demanda si la parte demandante logra
acreditar el fraude en su contratación laboral, sin que esta decisión conceda
al trabajador el derecho a la estabilidad laboral absoluta.
Considerar que el citado precedente es aplicable al caso de una demanda
de desnaturalización de contrato o reconocimiento de relación laboral bajo el
D.Leg. Nº 728, es un razonamiento incorrecto, toda vez que nos llevaría al
absurdo de sostener que un servidor tendría que estar condenado a seguir
manteniendo una situación laboral irregular, sea por la evidente
desnaturalización de los contratos modales o porque se celebraron contrato de
locación por servicios no personales, cuando en la práctica se presentan todos
los elementos de la relación laboral, bajo el pretexto que no puede
reconocérsele estabilidad laboral.
Sin embargo, contradictoriamente algunos juzgados venían declarando la
improcedencia de las demandas de desnaturalización de contrato de servidores en
actividad –activos- aludiendo que en virtud al citado precedente no procedían
este tipo de demandas, lo cual no solo nos parece un exceso, sino una errónea
aplicación de lo regulado en el precedente[11].
Recuérdese que no es cierto que el Principio de Primacía de la Realidad
haya quedado eliminado cuando se trate de servidores del Estado que laboren
bajo el régimen laboral del D.Leg. Nº 728, es la única forma de entender que el
propio precedente ha previsto la posibilidad de pretender una tutela rescarcitoria (indemnización),
precisamente porque lo único que se ha restringido es la tutela ante los
supuestos de despido injustificado, vale decir no se descarta la existencia de
una relación laboral.
Por ello consideramos correcto que la Corte Suprema haya aclarado este
punto, dado que en caso se presentasen los elementos de la relación de trabajo
que configuren una relación laboral a plazo indeterminado corresponderá al
juzgado declarar la existencia de una relación laboral de este tipo, ello por
cuanto en nuestra legislación únicamente existen dos tipos de contratos: i)
contrato a plazo indeterminado y ii) contrato a plazo determinado (modales y
plazo fijo). En adición a ello debemos señalar que para la celebración de los
segundo -la excepción a la regla-, es obligatorio el cumplimiento de formalidad
y existencia de una causa objetiva que justifique una contratación de este
tipo.
De presentarse los elementos de la relación laboral el juez no podría
desconocer el derecho del trabajador con vínculo laboral vigente –activo- a
pretender su inclusión en planillas bajo una relación laboral a plazo
indeterminado bajo el D.Leg. Nº 728, obligarlo a mantenerse en una situación
irregular o inclusive llegar a al extremo de señalarle que debe renunciar para que
recién en ese momento pueda demandar el pago de los beneficios laborales
propios a una relación laboral, sin que ello le confiera estabilidad laboral.
IV.
CONCLUSIONES.
a)
Si bien con la Casación Laboral Nº
12475-2014- Moquegua, y Cas. Lab. N° 11169-2014 - La Libertad, emitidos por la
Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República, se han limitado las situaciones en las cuales
resulta aplicable el precedente vinculante Huatuco, el panorama todavía se
torna confuso, y porque no decirlo lesivo del principio-derecho a la igualdad
que propugna nuestra Constitución Política del Perú, toda vez que se establece un
trato diferenciado con relación a los trabajadores sujetos al D.Leg. N° 728,
que dependen de un empleador privado, por el solo hecho de ser servidores del
Estado.
b)
Resulta legítima la exclusión del ámbito de
aplicabilidad del Precedente Huatuco, el caso de los obreros municipales
sujetos al régimen laboral de la actividad privada, ello al haber sido
excluidos en forma expresa del Servicio Civil, por propia disposición de la Ley
N° 30057.
c)
El uso desproporcionado del distinguishing,
puede terminar afectando el principio de predictibilidad, tornando incierta la situación
de miles de servidores que no tendrían la certeza de obtener una tutela
restitutiva o resarcitoria.
* Abogado por
la USP Chimbote, con Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
por la UNMSM, autor del libro “Régimen laboral Especial de Contratación
Administrativa de Servicios (CAS), ediciones Imagen año 2013, publicaciones en revistas especializadas, ponente
en diversos eventos académicos de su especialidad.
1.
En tal sentido el Dr. Toledo Toribio,
Juez de la Cuarta Sala Laboral de Lima, empleando la técnica del
distinguishing, consideró la inaplicabilidad del referido precedente en
determinados casos.http://laley.pe/not/2666/precedente-huatuco-sala-laboral-considera-que-vulnera-derechos-constitucionales/
[2] Constituyen causales de nulidad de despido las
siguientes:
a)
La afiliación aun
sindicato o la participación en actividades sindicales.
b)
Ser candidato a
representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad
c)
Presentar una queja o
participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
salvo que configure la falta grave contemplada en el artículo 25° literal F)
del Decreto Legislativo Nº 728.
d)
La discriminación por
razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
e)
El embarazo, si el
despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de
los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el
embarazo si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa
para despedir.
f)
Despedir a un trabajador
portado del VIH sida
g)
Despedir a un trabajador
con discapacidad.
[3] Ello en virtud a que siguiendo la teoría contractualista, el Estado se
vincula con sus colaboradores bajo una relación de naturaleza laboral, ello
conlleva a que se generen derechos y obligaciones para ambas partes, es
innegable que el trabajador de una entidad pública tenga los mismos derechos
que uno del sector privado sujeto al mismo régimen laboral, ello refiriéndonos
al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el D.Leg. Nº 728.
[4] En
esta línea el Juzgado Mixto Permanente de la Esperanza, CSJ La Libertad, en
sentencia recaída en el Exp. 00058-2014-0-1618-JM-LA-01, precisó “La técnica del precedente constitucional vinculante obliga al juez del
caso concreto a contrastar entre el caso en conocimiento con aquel que dio
lugar al precedente mismo, para verificar, si a nivel fáctico se dan supuestos
de hecho idénticos u homólogos. De darse dicha similitud, obliga al juez del
caso concreto la aplicación de la regla jurídica extraída del precedente
vinculante (ratio decidendi); sin
embargo de existir diferencias fácticas relevantes entre ambos casos, la
solución debe darse al margen del precedente constitucional mismo; ello implica aplicar la regla del distinguishing”
[6] MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes sobre la doctrina del precedente y su
influencia en el civil law2 en Revista Hechos de la Justicia. Año 4-5, Lima,
Perú. Pág. 25.
[7] LOVATÓN PALACIOS, David. “Apreciación crítica de los aspectos procesales
de la Reforma de la Ley de Fomento del Empleo” (Ley 26513), en Asesoría
Laboral, Nº 57, Año V, Lima 1995, pp. 18-19.
[8] El Tribunal Constitucional ha señalado, en
uniforme jurisprudencia, que las labores de Serenazgo corresponden a las
labores que realiza un obrero y que éstas no pueden ser consideradas como
eventuales debido a que son de naturaleza permanente en el tiempo por ser la
seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades,
estando sujetas a un horario de trabajo y a un superior jerárquico (SSTC 04672
2012-PA/TC, 03334-2010-PA/TC, 02237-2008-PA/TC, 06298-2007-PA/TC y 00998-2011-
PA/TC, 06235-2007-PA/TC, 4058-2008-PA/TC, entre otras).
[9] El
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N°
0024-2003-AI/TC de fecha 10 de octubre de 2005 (Caso Municipalidad Distrital de
Lurín), establece las pautas básicas para una mejor comprensión de lo que debe
entenderse como precedente constitucional vinculante, señalando que “es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que
el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por
ende deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza
homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efectos
similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a
partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que
alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
públicos”.
1.5.1. Aquellos trabajadores que
inicien y continúen su prestación de servicios suscribiendo Contratos
Administrativos de Servicios - CAS (Decreto Legislativo N° 1057),deberán
tramitar su demanda de invalidez en la vía del proceso
contenciosoadministrativo;
(…)”
[11] Res. 09 (14-07-2015), emitida por el 1er Juzgado Civil de Huaura, en el
proceso seguido por YANCUNTA VILLANUEVA, José Antonio, contra la municipalidad
distrital de Huaura, resolución recaída en el Exp. 01143-2014-0-1308-JR-LA-01.
