sábado, 26 de noviembre de 2016
domingo, 30 de octubre de 2016
Diplomado Laboral y Nueva Ley Procesal con incidencia en Fiscalización Laboral y Servicio Civil-SERVR
Huacho. El pasado sábado 29 de octubre el reconocido abogado laboralista JOSE LUIS JARA BAUTISTA participó del Diplomado Laboral y Nueva Ley Procesal con incidencia en Fiscalización Laboral y Servicio Civil-SERVIR evento organizado por Ceficap en la ciudad de Huacho.
Cabe señalar que el referido Diplomado cuenta en una plana docente conformada por destacados laboralistas del Perú entre ellos : JORGE TOYAMA M., OMAR TOLEDO T, JAVER AREVALO V., ELMER ARCE FRANCISCO GOMEZ V., Y CESAR PUNTRIANO.
sábado, 15 de octubre de 2016
COMENTARIOS A LA NORMATIVIDAD SOBRE VACACIONES EN EL SECTOR PÚBLICO: PARTICULARIDADES EN SU REGULACIÓN Y SU OTORGAMIENTO
Ficha de información
Autor : José Luis Jara Bautista
Título : Comentarios a la normatividad sobre vacaciones
en el sector público: particularidades
en su regulación y su otorgamiento
Fuente : Revista Actualidad Gubernamental, Nº 96 - Octubre
2016
COMENTARIOS A LA NORMATIVIDAD SOBRE
VACACIONES EN EL SECTOR PÚBLICO: PARTICULARIDADES EN SU REGULACIÓN Y SU
OTORGAMIENTO.
Por:
José Luis Jara Bautista*
1.
INTRODUCCIÓN
El desgaste de energías como
consecuencia de la prestación de servicios a cargo del trabajador conllevó a la
necesidad de regular determinados periodos de descanso remunerados con el objeto de que este recuperase sus
fuerzas para lograr una mejor prestación del servicio, uno de estos periodos
precisamente es el descanso vacacional.
Conforme precisa García Manrique el
descanso vacacional es un descanso remunerado consagrado en el artículo 25º de
la Constitución Política del Estado, la que además, recogiendo lo dispuesto por
el Convenio OIT Nº 52 (ratificado por el Estado peruano), ha precisado que se
trata de un descanso anual. No se adquiere de manera semestral, bianual ni
cualquier otra periodicidad, sino año a año.[1]
Sin embargo, como resultado de la
fragmentación de nuestro empleo público y dadas las particularidades de los
derechos existentes entre los servidores del Estado, es que los regímenes laborales
regulados por los D.Legs. Nros. 276, 728,
y 1057, disponen en forma diferenciada
su otorgamiento, acumulación y pago del descanso vacacional ganado y no gozado.
En el presente estudio abordamos en
forma crítica cada una de las similitudes y diferencias reguladas en los
regímenes laborales en mención, en torno al tratamiento de las vacaciones en el
sector público, ello con el ánimo de ofrecer una visión panorámica de las
implicancias y repercusiones para los servidores del Estado, y por consiguiente
lograr una correcta interpretación y aplicación de la normativa de nuestro
país.
2. REGULACIÓN DE
LAS VACACIONES EN EL D.LEG. Nº 276 “LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y
REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO” Y SU REGLAMENTO.
2.1
Acumulación
de vacaciones en el D.Leg. Nº 276
Cuando abordamos la regulación de las
vacaciones en el D.Leg. Nº 276, un tema a nuestro parecer cuestionable, radica
en la eventual pérdida de derecho vacacional ya ganado y no gozado por una
supuesta imposibilidad de acumular más de dos (02) periodos vacacionales.
Conforme al Artículo 102º, del D.S Nº
005-90-PCM, Reglamento del D.Leg. Nº 276, el derecho al descanso vacacional anual
y remunerado, es obligatorio e irrenunciable, se alcanza después de cumplir el
ciclo laboral, que se obtiene de acumular doce (12) meses de trabajo efectivo;
alcanzado este derecho el servidor debe gozar del descanso vacacional pero
podrá de común acuerdo con la entidad, acumular hasta dos (02) periodos vacacionales,
preferiblemente por razones de servicio.
Sin embargo, sorprendentemente la
Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), en varios informes técnicos
desarrolló el tema de acumulación de las vacaciones no gozadas, señalando que
no se encuentra permitida la acumulación de más de dos (2) periodos
vacacionales. Esta prohibición significa que de producirse una acumulación
mayor, los periodos excedentes pierden sus efectos; es decir, si el servidor o
funcionario no gozara de sus vacaciones por más de dos (2) periodos anuales,
perdería el derecho tanto al goce físico como al pago de la remuneración
respectiva.[2]
Servir no ha considerado que en la
práctica -muchas veces por necesidad de servicio- se debe reprogramar el
disfrute del descanso vacacional, llegando incluso en ocasiones a optar por no
salir a hacer uso del derecho ganado para no afectar el normal desarrollo del
servicio, sea porque no se encuentra a una persona idónea para reemplazar a la
persona saliente o porque esta no es de confianza de la persona a cargo de una
determinada área orgánica, situación que se presenta con gran frecuencia y que
no obedece a la voluntad del trabajador.
En tal virtud, no concebimos cómo esta
situación podría prestarse a ser entendida como una presunción de renuncia al
derecho ganado, más aun si por disposición constitucional los derechos
laborales son irrenunciables, y no estamos frente a un supuesto de prescripción
sino de una postergación del disfrute del goce vacacional, basado en necesidad de
servicios, o los motivos que fueren, ello conlleva a rechazar enfáticamente el
razonamiento dado por el órgano rector en recursos humanos al sostener que debe
considerarse perdido un tercer, cuarto o quinto, y así sucesivamente, periodo
vacacional, que excediera al límite de dos (2) años.
Podríamos sostener que debido a que
los servidores del Estado perciben sus remuneraciones y otros beneficios del
presupuesto estatal; es decir con el dinero de todos los peruanos es necesario
realizar un mayor control en el gasto. Sin embargo, ni siquiera esta situación
podría mermar la condición de trabajador del servidor del Estado[3], para presumir, que lo
trabajadores de la administración pública que hayan laborado por más de dos
años consecutivos, y sin salir de vacaciones, quieran hacer renuncia voluntaria
a su derecho ganado por ley, o si se quiere entender como una suerte de
donativo para los fondos del Estado, más aun si los motivos que determinaron la
postergación al disfrute de su derecho vacacional se debieron a factores
externos a su voluntad.
Al respecto, consideramos que la
postura de Servir no solo carece de base legal sino que resulta lesiva al
principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, toda vez que el
Artículo 102º del D.S Nº 005-90-PCM, no regula en ningún extremo la pérdida del
descanso vacacional ya ganado y no gozado que exceda a dos (2) años,
limitándose a precisar que podrán acumularse hasta dos (2) periodos de común
acuerdo con la entidad preferentemente por razones de servicio.
Sin duda alguna, no guarda coherencia
sostener que las vacaciones anuales y remuneradas establecidas en la ley son
obligatorias e irrenunciables, para posteriormente señalar que el exceso a dos
(2) periodos vacaciones configuran una pérdida del periodo más antiguo, incluso
corresponde afirmar que esta acumulación deberá plasmarse en forma escrita, de
modo que se señalen los motivos por los cuales el servidor con derechos
vacacional ganado y programado no hará uso de las mismas. No podríamos alegar
que producto de un acuerdo verbal entre servidor y entidad se haya pactado una
postergación del descanso vacacional, menos aún sostener que este acuerdo pueda
significar la renuncia de los periodos antiguos.
En esta línea de ideas, consideramos
que resultaría acorde al artículo 102º del D.S Nº 005-90-PCM, y artículo 25º de
la Constitución Política del Perú, la entidad efectúe el pago de una
compensación vacacional por periodos que excedan a los dos periodos vacacionales
(02), acumulados por motivos de necesidad de servicio; toda vez que el
incumplimiento del máximo en la acumulación del descanso vacacional de modo
alguno podría ser reprochable al trabajador, ello en virtud a que el obligado a
cumplir el otorgamiento oportuno del descanso vacacional resultará ser la
entidad empleadora.
3. REGULACIÓN DE
LAS VACACIONES EN EL RÉGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA –D.LEG. Nº 728
En contrapartida a lo que sucede en la
situación antes expuesta, en el régimen laboral privado, regulado por TUO del Decreto
Legislativo Nº 728, aprobado por el D.S Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, en adelante LPCL, aplicable también a entidades
públicas sujetas al mismo, se ha previsto que por cada periodo vacacional no
gozado el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización vacacional.[4]
Este régimen laboral regula los
descansos remunerados, entre estos el descanso vacacional, en el Decreto
Legislativo Nº 713, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 012-92-TR. Estableciendo
como requisitos para poder adquirir el derecho al descanso vacacional se han
previsto en el Artículo 10º del D.Leg.Nº 713, son los siguientes: (i) Cumplir
una jornada ordinaria mínima de cuatro (04) horas, (ii) Contar con un año continuo
de labor, y (iii) Haber cumplido con un determinado número de días efectivos de
labor durante dicha actividad.
La duración del descanso vacacional es
de treinta (30) días continuos; no obstante se permite fraccionar su goce. Este
fraccionamiento será a solicitud escrita del trabajador, en tanto que el
empleador podrá autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser
inferiores a siete (7) días naturales (Artículo 17º de la D.Leg. Nº 713).
De otra parte el trabajador puede
convenir por escrito con su empleador (sin necesidad de poner el acuerdo en
conocimiento de la AAT o de que éste sea aprobado por dicha autoridad) en
acumular hasta dos (2) descansos consecutivos, siempre que después de un año de
servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete (7) días
naturales, los cuales son deducibles del total de días de descanso vacacional
acumulados (Artículo 18º de Leg. Nº 713). En el caso de trabajadores
contratados en el extranjero, éstos podrán convenir por escrito la acumulación
de periodos vacacionales por dos (2) o más años.
El descanso vacacional podrá reducirse
de treinta (30) a quince (15) días, con la respectiva compensación de quince (15)
días de remuneración, la cual deberá abonarse independientemente de la
remuneración vacacional correspondiente. El acuerdo de reducción debe constar
por escrito (Artículo 19º de la D.Leg. Nº 713).
Finalmente con relación a la acumulación
de vacaciones debemos señalar tal como refiere Espinoza Montoya[5], que la falta de descanso
vacacional en su debida oportunidad (esto es, dentro del año siguiente al que
se gana el derecho a gozar de vacaciones físicas) no origina en el trabajador
un derecho de acumulación de dichos periodos para su posterior goce, ni la
reducción o la venta de vacaciones; por el contrario, al considerar como
irrecuperable la oportunidad del descanso vacacional, y con ello la producción
de un daño, se le reconoce como toda reparación una indemnización por el
derecho adquirido y no gozado, excluyendo así cualquier posibilidad de un
posterior descanso físico por los periodos vencidos.
3.1
Situación especial del adelanto de vacaciones en el régimen laboral de la
actividad privada.
De la revisión del Decreto Legislativo
Nº 713, y de su Reglamento aprobado por D.S Nº 012-92-TR, se advierte que se ha
omitido regular la figura del adelanto de vacaciones, no permitiéndose ni
tampoco existiendo prohibición expresa.
Por su parte García Manrique, en
relación al adelanto de vacaciones, refiere que
al no estar expresamente prohibido debiera entenderse que se encuentra
permitido, o por lo menos no es ilegal, aunque siempre debiera tenerse como una
situación excepcional. Tanto más, si se trata de una situación muy frecuente en
las empresas y la ley no puede negar esa realidad, cuando hablamos de adelanto
de vacaciones nos referimos no solo al descanso físico, sino también al pago de
la remuneración, porque se trata de un descanso remunerado que hace inseparable
al pago y al descanso.
Seguidamente prosigue el referido
autor, para que un trabajador adquiera el derecho a gozar de descanso
vacacional tendrá que cumplir un año de servicios y acumular como mínimo un
determinado número de días laborados en ese año según ley (record vacacional).
De no cumplir con ambos requisitos simplemente el trabajador no tendrá derecho
vacacional por ese año. En estricto entonces, el empleador no debiera otorgar
descanso vacacional a su trabajador si aún no cumple con ambos requisitos; si
lo hace es un riesgo que asume. [6]
4. REGULACIÓN DE
LAS VACACIONES EN EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
SERVICIOS – D.LEG. Nº 1057(CAS)
Cuando recién se incorporó la figura
del contrato administrativo de servicios (CAS) solamente se habían reconocido quince
(15) días de descanso físico por año de prestación de servicios, generando
muchas críticas, ello en un contexto en que a toda costa se pretendía negar la
naturaleza laboral del referido régimen, optando por no emplear el término de
vacaciones con el fin de evitar cualquier conexión a otro régimen laboral.
Posteriormente a partir del 7 de abril
del 2012, se incremento los días de descanso anual, de quince (15) a treinta (30)
días calendarios al cumplir un año de prestación servicios en la entidad,
cambiando el término descanso físico por el de vacaciones, señalando que este
descanso se decide entre el trabajador y la entidad, y en caso de desacuerdo,
lo decide la entidad; asimismo, se había previsto que si concluía el contrato
después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el descanso físico,
el trabajador percibirá el pago correspondiente al mismo.
El Reglamento del Decreto Legislativo
Nº 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, originalmente establecía
que el goce del descanso físico era ininterrumpido. Dicha regulación ha sido
modificada por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, que ha establecido que a
solicitud escrita del trabajador se puede autorizar el goce fraccionado en
periodos no menores a siete (7) días calendario.
Si concluye el contrato antes del
cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza el derecho a descanso
físico, el trabajador tiene derecho al pago proporcional, beneficio que
comúnmente denominado vacaciones truncas, es decir una compensación por
descanso físico a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como
meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador
cuente como mínimo con un mes de labor ininterrumpida en la entidad. Este
cálculo de la compensación se hace en base al 100% de la retribución que el
trabajador percibía al momento del cese.
Es preciso señalar, que este derecho
al pago de las vacaciones truncas, fue introducida con la modificación al
reglamento CAS, efectuado mediante Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, vigente a
partir del 28 de julio 2011, por lo que solo se aplica a partir de esta fecha;
es decir aplica a aquellos contratados cuyo cese se hubiera producido a partir
del 28 de julio del año 2011, fecha de entrada en vigencia de la norma, de
manera que los ceses ocurridos hasta el 27 de julio 2011 no generaron derecho
alguno, en tanto hasta esa fecha no existía norma que lo estableciera.
En el caso que un trabajador del
régimen CAS postule a nueva plaza o a la misma (es decir en los casos que no se
trate de renovación o prórroga), no se acumula el tiempo de servicios para el
otorgamiento de vacaciones ni para ningún otro beneficio, correspondiendo
liquidar los beneficios ganados hasta ese momento, en ningún caso podría
considerar una acumulación entre ambos periodos, en virtud de existir una nueva
fecha de ingreso.
Es preciso señalar que el derecho a
disfrutar de vacaciones se alcanza luego de haber cumplido el año de servicios,
si bien la oportunidad de las vacaciones se determina por acuerdo de las
partes, es requisito sine qua non el haber cumplido un año de servicios; toda
vez, que al ser un régimen especial este solo se regula por su norma, no habiéndose
previsto la posibilidad de adelanto de vacaciones, una eventual pretensión en
ese sentido devendría en improcedente.
No obstante esta imposibilidad de
adelantar vacaciones no debe confundirse con la posibilidad de otorgar una
licencia a cuenta del periodo vacacional, toda vez que la Ley Nº 29849, Ley que
establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto
Legislativo Nº 1057 y otorga derechos laborales, establece que los trabajadores
sujetos al régimen CAS tienen derecho a las "Licencias con goce de haber
por maternidad, paternidad y otras licencias a las que tienen derechos los
trabajadores de los regímenes laborales generales."
Siendo ello así podríamos sostener que
se extiende a los trabajadores CAS las licencias reconocidas en los regímenes
de los Decretos Legislativos Nº 276 y
728. Específicamente sería válido extender lo previsto en el régimen del
Decreto Legislativo Nº 276, artículo 110º del Reglamento aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, el cual establece que los funcionarios y
servidores tienen derecho a las licencias a cuenta del período vacacional. Esto
conforme ha sostenido Servir, en aplicación de la Ley Nº 29849, que a los
trabajadores sujetos al régimen CAS también se les puede adelantar vacaciones.
No obstante, como acertadamente ha
señalado el referido órgano rector la referida licencia está circunscrita a dos
situaciones: a) Matrimonio, y b) Enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos.
De otro lado, se debe tener en cuenta que el Manual Normativo de Personal Nº
003-93-DNP sobre "Licencias y Permisos", aprobado mediante Resolución
Directoral Nº 001-93-INAP/DNP, dispone que la licencia a cuenta del período
vacacional podrá ser denegada, diferida o reducida por razones del servicio,
vale decir no es de aprobación automática.
La licencia a cuenta del periodo
vacacional para los trabajadores sujetos al régimen CAS, se sujetan siempre a
la evaluación y conformidad institucional; y debe ser evaluada considerando,
particularmente, el carácter temporal del contrato administrativo de servicios[7],
en esta línea consideramos que para este régimen únicamente sería recomendable
el adelanto en la programación del descanso vacacional ya ganado, y siempre que
exista solicitud expresa del servidor, sustentada en alguna de las dos
situaciones antes expuestas.
Por consiguiente si un trabajador bajo
el régimen CAS, continúa laborando para la entidad no tendrá derecho al pago
del equivalente al descanso vacacional, reservando este para la fecha de cese, no
obstante si le asiste el derecho a que su descanso físico sea programado con
posterioridad al año de servicio.
4.1
Acumulación
de vacaciones en el Régimen Laboral Especial CAS.
La norma ha establecido que las
vacaciones deberán gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado el
derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario o
servidor titular del órgano responsable de la gestión de los contratos administrativos
de servicios de cada entidad. No obstante, la falta de disfrute dentro de dicho
plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con
posterioridad.
Si bien el régimen laboral público
regulado por le D.Leg.276 y su reglamento aprobado por D.S Nº 005-90-PCM,
prevén que solo pueden acumularse hasta dos periodos vacacionales de común
acuerdo con la entidad, preferentemente por razones de servicios; sin embargo,
el régimen laboral especial CAS, al cual no le resulta aplicable las normas
propias a otros regímenes laborales, no ha previsto la referida situación,
existiendo por ende un vacío legal en cuanto a la posibilidad de acumular el
periodo vacacional.
Por tal motivo, existiendo un vacío
legal y considerando que el Artículo 8.4 del reglamento del D.Leg.1057,
aprobado por D.S Nº 075-2008-PCM y su modificatoria por D.S Nº 065-2011-PCM,
que si bien el descanso físico debe gozarse dentro del año siguiente de haberse
alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario
o servidor titular del órgano responsable de la gestión de los contratos
administrativos de servicios de cada entidad.
No obstante, la falta de disfrute
dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso
con posterioridad, de lo cual se puede inferir que el trabajador CAS podría
acumular de común acuerdo con la entidad, incluso más de dos (2) periodos
vacacionales, con la posibilidad de programarse su disfrute en cualquier
oportunidad, en su defecto el pago correspondiente en casos se haya extinguido
el referido contrato, no generando el pago de indemnización ni pérdida de los
mismos.
4.2
Plazo máximo para efectivizar el pago de las vacaciones truncas generadas por
haber laborado bajo el régimen CAS.
Cuando desarrollamos el tema de pago
de vacaciones truncas en el régimen CAS, es inevitable plantearnos la
siguientes pregunta ¿Cuál es el plazo máximo que tiene su ex empleadora para
pagarle las vacaciones truncas y otros beneficios laborales generados por haber
laborado bajo el régimen CAS?.
En primer orden debemos precisar que
este régimen laboral a diferencia de los regulados en los D.Leg. 276 y 728, no
ha previsto el reconocimiento de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), u
otro beneficio que se le parezca.
Dentro de la lista de beneficios
laborales reconocidos a favor del contratado CAS, figuran el obtener una remuneración
que en ningún caso podrá ser inferior a la RMV(actualmente S/.850.00),
aguinaldo en fiestas patrias y navidad, Vacaciones de treinta (30) días, entre
otros.
Cuando un servidor CAS, renuncia, es
destituido, o en su defecto no fue prorrogado o renovado su contrato únicamente
tendrá como derechos la obtención de un certificado de trabajo y pago de
vacaciones truncas, en caso estas se encontrasen pendientes de pago.
Si bien en la práctica es usual ver una demora excesiva en el reconocimiento de este derecho por disposición legal la entidad se encuentra obligada a proceder al pago de los derechos que le correspondan, como máximo, en la siguiente e inmediata oportunidad en la que ordinariamente abona la retribución a sus trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057[8], esta postura fue acogida por SERVIR, en el Informe Técnico N° 728-2014-SERVIR/GPGSC, de fecha 16.10.2014, en el que precisó "si un servidor CAS culminó la relación laboral en el mes de marzo del 2014 en una entidad, corresponderá el pago de los derechos que le correspondan al mes siguiente, es decir en el mes de abril del 2014".
Si el funcionario responsable
eventualmente incumpla con las gestiones para el pago respectivo será pasible
de responsabilidad administrativa, civil y penal[9].
Finalmente recordemos que la falta de
presupuesto no puede ser una excusa válida para la demora en el pago, ello en razón
a que para contratar a un servidor CAS, se deben seguir una serie de etapas
entre ellas la "Preparatoria", que comprende asegurarse de que exista
disponibilidad presupuestal que permita asumir a la entidad la carga que
significaría llevar a cabo la convocatoria y contratar a un trabajador.
5.
CONCLUSIONES
Del desarrollo del presente trabajo
podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1.
Consideramos que el Artículo 102º del D.S Nº
005-90-PCM, no regula en ningún extremo la pérdida del descanso vacacional ya
ganado y no disfrutado que exceda a dos (2) años, limitándose a precisar que
podrán acumularse hasta dos periodos de común acuerdo con la entidad
preferentemente por razones de servicio. Por lo cual consideramos que
resultaría acorde al artículo 102º del D.S Nº 005-90-PCM, y artículo 25º de la
Constitución Política del Perú, que la entidad efectúe el pago de una compensación
vacacional por periodos que excedan a los dos periodos vacacionales (02),
acumulados por motivos de necesidad de necesidad de servicio.
2. Al existir un vacío legal y considerando que
el Artículo 8.4 del Reglamento del D.Leg.1057, aprobado por D.S Nº 075-2008-PCM
y su modificatoria por D.S Nº 065-2011-PCM, establecen que si bien el descanso
físico debe gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado el derecho,
bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario o servidor
titular del órgano responsable de la gestión de los contratos administrativos
de servicios de cada entidad. La falta
de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar
el descanso con posterioridad, de lo cual se puede inferir que el trabajador
CAS podría acumular de común acuerdo con la entidad, incluso más de dos (2)
periodos vacacionales, con la posibilidad de programarse su disfrute en
cualquier oportunidad, en su defecto el pago correspondiente en casos se haya
extinguido el referido contrato.
3. Producida la
extinción del contrato administrativo de servicios (CAS), la entidad se encuentra
obligada a proceder al pago de los derechos que le correspondan, como máximo,
en la siguiente e inmediata oportunidad en la que ordinariamente abona la retribución
a sus trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, un eventual
retardo en las gestiones conducentes al pago podría eventualmente generar
responsabilidad administrativa, civil e inclusive de tipo penal.
* Abogado por la Universidad San
Pedro de Chimbote, Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por
la UNMSM, expositor en diversos eventos académicos en materia laboral y
administrativo.
[1] GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. Vacaciones, permisos y otros descansos
remunerados. Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, lima, 2013, pág.04.
[2] Véanse los Informes Legales Nros. 125-2010-SERVIR/GG-OAJ,
102-2012-SERVIR/GG-OAJ, 428-2010-SERVIR/GG-OAJ, Informe Técnico Nº 513-2015-SERVIR/GPGCS,
disponibles en el portal institucional de SERVIR: www.servir.gob.pe.
[3] Recordemos que
para explicar el empleo público existen dos teorías: a.- Teoría Unilateralista
-Estatutaria (Derecho Administrativo), mediante la cual se considera que el
servidor público no mantiene una relación laboral con el Estado; y b. Teoría
Contractualista o bilateral (Derecho Laboral) Esta teoría sostiene que si se
genera una relación laboral entre el servidor público y el Estado.
Para PATRÓN
FAURA y PATRÓN BEDOYA, la relación jurídica que existe entre el Estado y sus
servidores civiles supone, en principio, un vínculo laboral para la prestación
de servicios públicos a la nación, en el cual se establece una corriente
recíproca de obligaciones y derechos entre las partes. No es un contrato común,
pues posee características propias que lo distinguen de los demás contratos
laborales. (PATRÓN FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo
y Administración Pública en el Perú. Editorial Grijley, Lima 2004, p. 158).
[4] En efecto a
diferencia de lo establecido en el régimen laboral público, los artículos 10º,
15º, 16º, 22º y 23º del Decreto Legislativo Nº 713 y su Reglamento el D.S Nº
012-1992-TR, establecen que todo trabajador tiene derecho a 30 días calendarios
de descanso vacacional por cada año completo de servicios, que se otorga dentro
del año siguiente a aquel en que se adquiere el derecho, con el pago de una
remuneración equivalente a la que hubiere percibido habitualmente en caso de
continuar laborando, que se hace efectivo antes del descanso; y, que en caso de
no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que
se adquiere el derecho, el trabajador debe percibir: i) Una remuneración por el
trabajo realizado; ii) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y
no gozado; y iii) Un indemnización equivalente a una remuneración por no haber
disfrutado el del descanso.
[5] ESPINOZA MONTOYA, Cecilia Leonor. Algunas notas sobre el derecho al descanso anual
remunerado (vacaciones). Compendio Temas De Derecho Laboral. Centro de
Investigaciones Judiciales, Lima 2007, pág. 8-9.
[8] Novena Disposición Complementaria Final, del D. S
N° 075-2008-PCM, modificado por D.S N° 065-2011-PCM.
Artículo
390.-Retardo injustificado de pago
El
funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora
injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
sábado, 24 de septiembre de 2016
REGLAS PARA ACCEDER AL BENEFICIO DE DEFENSA Y ASESORÍA DE LOS SERVIDORES Y EX SERVIDORES EN EL MARCO DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL- LEY Nº 30057.
REGLAS PARA ACCEDER AL BENEFICIO DE DEFENSA Y ASESORÍA DE LOS SERVIDORES Y EX SERVIDORES EN EL MARCO DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL- LEY Nº 30057.
Por: José Luis Jara
Bautista *
I.
INTRODUCCIÓN
Mediante Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil, se aprobó un nuevo régimen del servicio civil, con la finalidad
que las entidades públicas del Estado alcances mayores niveles de eficacia y
eficiencia, de modo que se logren prestar efectivamente servicios de calidad a
la ciudadanía, así como para promover el desarrollo de las personas que lo
integran, estableciendo en su literal I), del artículo 35º, como derecho de los
servidores públicos el contar con defensa y asesoría legal, contable, económica
o afín, con cargo a los recursos de la entidad para la defensa en procesos
judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrajes, investigaciones
congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o
ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, inclusive como consecuencia de
encargos, aún cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la
vinculación con la entidad[1].
Del mismo modo de conformidad con el
artículo 154º del Reglamento General de la Ley Nº 30057, la defensa y asesoría
se otorga a pedido de parte, previa evaluación de la solicitud. Si finalizado
el proceso, el beneficiario resultara responsable, este deberá reembolsar el
costo del asesoramiento y de la defensa.
De otra parte desarrollando con mayor
amplitud este derecho de los servidores y ex servidores civiles, la Resolución
de Presidencia Ejecutiva Nº 284-2015-SERVIR-PE aprobó la Directiva Nº
004-2015-SERVIR/GPGSC, vigente desde el 23 de agosto de 2015, esta incorporó
disposiciones para solicitar y acceder al beneficio de la defensa y asesoría
legal, asesoría contable, económica o afín de los servidores y ex servidores
civiles de las entidades de la administración pública, con cargo a los recursos
de la entidad, en procesos que se inicien por omisiones, actos o decisiones
adoptadas o ejecutadas en el ejercicio regular de encargos.
En el presente trabajo abordaremos las
principales disposiciones en torno al acceso al beneficio de defensa y asesoría
de los servidores y ex servidores en el marco de la Ley del Servicio Civil- Ley
Nº 30057, a partir de la Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC, aprobada por
Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 284-2015-SERVIR-PE, vigente desde el 23
de agosto de 2015.
II.
IDEAS
GENERALES EN CUANTO AL BENEFICIO DE DEFENSA Y ASESORÍA DE LOS SERVIDORES Y EX
SERVIDORES.
En primer orden debemos precisar conforme
al artículo 154º del D.S Nº 040-2014-PCM, Reglamento General de la Ley del
Servicio Civil, se estableció que SERVIR emitiría la Directiva que regularía el
procedimiento para solicitar y acceder al derecho en mención, así como los
plazos, requisitos, etc., mandato que se materializó con la emisión de la Directiva
Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC, “Reglas para Acceder al Beneficio de Defensa y
Asesoría de los Servidores y Ex Servidores Civiles”, aprobada por Resolución de
Presidencia Ejecutiva Nº 284-2015-SERVIR-PE, vigente desde el 23 de agosto de
2015, la misma que estableció especificaciones en torno al referido
procedimiento de tramitación de solicitud, financiamiento, supervisión, contratación
y obligación de reembolso.
Siguiendo esta línea de ideas al
existir un mandato expreso en que SERVIR resultaba el ente rector competente
para desarrollar el derecho de acceso a la defensa y asesoría a favor de
servidores y ex servidores, no correspondería que ninguna otra entidad pública
del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos regule aspectos que
son de competencia exclusiva del referido ente rector.
Seguidamente se debe señalar que la
referida Directiva es de aplicación por parte de todas las entidades de la
administración pública, independientemente de su autonomía y nivel de gobierno
al que pertenecen, en concordancia con lo dispuesto en la Segunda Disposición
Complementario Final de la Ley Nº 30057.
Serán beneficiarios de este derecho
los servidores y ex servidores civiles que se encuentren prestando o hayan
prestado servicios para una entidad pública, sea esta de Tipo A o Tipo B, de
acuerdo a la definición establecida en el literal a), del artículo IV, Título
Preliminar: Disposiciones Generales del Reglamento General de la Ley Nº 30057 y
en ejercicio de la función pública[2].
Este beneficio comprende a todas las
etapas de los procesos judiciales, administrativos, constitucionales,
arbitrales, investigaciones congresales y policiales, en los que resulten
comprendidos, sea por omisiones, actos administrativos o de administración
interna o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio regular de sus
funciones o actividades o bajo criterios en su oportunidad, inclusive como
consecuencia de encargos, aún cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese
concluido su vinculación con la entidad; y estrictamente relacionadas con
ejercicio de la función pública.
Por ejercicio regular de funciones, debemos
entender a la actuación u omisión conforme a las funciones, actividades o
facultades propias del cargo o de la unidad organizacional a la que pertenece o
perteneció el solicitante, de acuerdo a los criterios, procedimientos o
políticas establecidas por la entidad. Así también, se refiere a las
actuaciones u omisiones que resulten del cumplimiento de disposiciones u
órdenes superiores. Se excluyen de esta calificación las decisiones, acciones u
omisiones que se sustenten en lineamientos, políticas, disposiciones u órdenes
manifiestamente ilegales.
Asimismo, el contenido del derecho de
defensa y asesoría comprende también las actuaciones ante el Ministerio Público
y la Policía Nacional, no extendiéndose al reconocimiento de concepto alguno,
producto del resultado del proceso, procedimiento o investigación, a favor del
servidor civil o ex servidor civil.
En este contexto se debe señalar que
el derecho a la defensa y asesoría, exige como presupuesto que el solicitante
(servidor o ex servidor civil), haya sido citado o emplazado formalmente en
calidad de denunciado, investigado, imputado, demandado, testigo, tercero
civilmente responsable o para la actuación de alguna prueba, dentro de alguno
de los procesos investigaciones o procedimientos previos.
Como puede advertirse es un derecho
que opera únicamente cuando el servidor o ex servidor solicitante ocupe una
posición pasiva en el proceso, en ningún caso podría presentarse si el
solicitante ocupa una posición activa, esto es cuando actúe en calidad de
denunciante o demandante, descartándose toda pretensión indemnizatoria, ello al
restringirse únicamente a supuestos de defensa.
2.1
Improcedencia del beneficio de defensa y asesoría
El beneficio de defensa y asesoría no
procederá en los siguientes supuestos:
a)
Cuando el solicitante no tenga la calidad de
denunciado, investigado, procesado, imputado, demandado, testigo, tercero
civilmente responsable –de ser el caso- o no haya sido citado para la actuación
de alguna prueba en los procedimientos previos o investigaciones a que se
refiere el numeral 5.2 del artículo 5 de la Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC.
b)
Cuando el solicitante no obstante tener la
calidad de denunciado, investigado, procesado, imputado, demandado, testigo,
tercero civilmente responsable –de ser el caso-o haya sido citado para la
actuación de alguna prueba en los procesos, procedimientos previos o
investigaciones a que se refiere el numeral 5.2 del artículo 5 de la Directiva
materia de comento, los hechos imputados no estén vinculados o omisiones,
acciones o decisiones en el ejercicio regular de sus funciones o bajo criterios
de gestión en su oportunidad como servidor civil o ex servidor civil de la
respectiva entidad, derivadas del ejercicio de la función pública.
c)
Cuando se trate de procesos o investigaciones
que pretendan ser impulsados en calidad de demandante o denunciante por el
propio servidor o ex servidor civil en contra de terceros o de la entidad en la
que presta o prestó servicios.
d)
Cuando la investigación o proceso, objeto de
la solicitud ya se encuentre resuelto o archivado con resolución administrativa
que haya causado estado, laudo arbitral o sentencia consentida o sentencia
ejecutoriada.
e)
Otras que posteriormente se señalen en norma
específica.
En este punto corresponde comentar el
tema referido a si el beneficio de defensa a los servidores o ex servidores
civiles se extiende también a aquellos procedimientos administrativos
disciplinarios instaurados por la propia entidad, por acciones, omisiones o
decisiones inherentes a la función que desempeña el servidor; así como en caso
de procedimientos administrativos disciplinarios derivados de los informes de
control, como consecuencia de acciones, omisiones o decisiones realizadas en el
ejercicio de funciones de los servidores.
En torno a la situación señalada en el
párrafo precedente SERVIR, ha desarrollado en su Informe Nº
122-2016-SERVIR-GPGSC, de fecha 29 de enero de 2016, que de conformidad con lo
señalado en los numeral 5.23 y 6.14 de la Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC,
el beneficio de defensa y asesoría no comprende los procedimientos que se
instauren en ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria de la entidad
como empleador.
Por nuestra parte consideramos
equivocado el criterio de SERVIR en torno a la negativa del beneficio de
defensa y asesoría legal respecto al procedimiento sancionador disciplinario
iniciado a servidor o ex servidor civil por su propia entidad, toda vez que si
revisamos los Núms. 5.23 y 6.14 de Directiva en comento, en ningún extremo se
advertirá que se haya excluidos la posibilidad de acceder a la defensa y
asesoría en los casos de procedimientos administrativos disciplinarios
iniciados por la propia entidad, ello dado que la única exigencia es que el
solicitante servidor o ex servidor ostente la calidad de denunciado,
investigado, testigo, tercero civilmente responsable –de ser el caso-, o haya
sido citado para la actuación de alguna prueba en los procesos, procedimientos
previos o investigaciones en los que estuviere inmerso el solicitante.
Como podrá advertirse de la Directiva,
no se aprecia ninguna exclusión expresa del beneficio de defensa y asesoría en
caso el servidor o ex servidor estuviese siendo investigado, procesado o sancionado
por su propia entidad, más aun si la propia normativa incluye también a los
procedimientos administrativos en los que estuviese comprendido el servidor o
ex servidor. Por lo cual a nuestro punto de vista el referido beneficio también
sería exigible para procedimientos administrativos disciplinarios (PAD),
iniciado conforme a la Ley Nº 30057, así como para los Procedimientos
Administrativos Sancionadores (PAS), iniciados por la Contraloría General de la
República, toda vez que si el ánimo hubiese sido la exclusión de estos
supuestos fácilmente hubieran sido detallados en el Núm. 6.2, que desarrolla
los supuestos en los que no procede el beneficios de defensa y asesoría.
2.2
Requisitos para la admisibilidad de la solicitud.
Para acceder al derecho defensa y
asesoría, el solicitante deber presentar ante la oficina de trámite
documentario o la que haga sus veces de la entidad respectiva los siguientes
documentos:
a)
Solicitud dirigida al Titular de la entidad[3],
con carácter de declaración jurada, conteniendo los datos completos de
identificación real, precisando su condición de servidor o ex servidor civil,
datos del expediente del procedimiento, proceso o investigación respectiva, una
narración de los hechos, copia de la notificación o comunicación recibida,
calidad del emplazamiento y mención expresa de los hechos imputados están
estrictamente vinculados a omisiones,
acciones o decisiones en el ejercicio regular de sus funciones o bajo criterios
de gestión que en su oportunidad como servidor civil o ex servidor civil
adoptó, derivadas del ejercicio de la función pública.
b)
Compromiso de reembolso por medio del cual el
solicitante se compromete a devolver el costo de asesoramiento y de la defensa,
si al finalizar el proceso se demuestra su responsabilidad, de acuerdo a las
condiciones que establezca la entidad.
c)
Propuesta de servicio de defensa o asesoría
precisando si esta se solicita por todo el proceso o por alguna etapa. Cuando
se proponga un determinado defensor o asesor deberá señalarse las razones de
dicha propuesta, así como el monto estimado de los respectivos honorarios
propuestos.
d)
Compromiso de devolver a la entidad los
costos y las costas determinados a su favor, en caso no resulte responsable en
el procedimiento, proceso o investigación y siempre que dicho pago haya sido
ordenado por la autoridad competente. Dicha devolución se realiza a la entidad
correspondiente, en el plazo de diez (10) días hábiles, contado a partir del
momento en que la parte vencida haya efectuado el pago dispuesto por la
autoridad competente.
El
concepto de las costas está regulado en el artículo 410 Código Procesal Civil,
estableciendo que “están
constituidas por las
tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás
gastos judiciales realizados en el proceso”; y el artículo 411 del mismo
código dispone que “son costos
del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un cinco por
ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para
su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de
Auxilio Judicial.
Corresponde precisar que al constituir la Directiva
Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC, una norma de desarrollo elaborada por SERVIR, en
atención al mandato expreso establecido en el D.S Nº 040-2014-PCM, en ejercicio
de sus competencias como ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos, imposibilitando que otras entidades de dicho sistema adicionen
requisitos, restricciones, plazos, etc. o en general modifiquen las
estipulaciones de la referida directiva[4].
III.
PROCEDIMIENTO DE
TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD ANTE LA ENTIDAD
La directiva en comento estableció que a partir de
la vigencia de la misma, las entidades de la administración pública deberán adecuar progresivamente sus procedimientos
sobre asesoría legal y defensa judicial para servidores o ex servidores civiles
a las estipulaciones señaladas en la referida normativa, incluso respecto de
aquellas solicitud de asesoría legal y defensa judicial en trámite.
Como se precisó en párrafos anteriores, si bien las
entidades públicas deberán adecuar progresivamente sus procedimientos sobre
asesoría legal y defensa judicial para servidores y ex servidores, de ningún
modo podrán incorporar restricciones, requisitos, plazos u otros que hayan sido
regulados por la directiva, aplicando en forma supletoria para todo aspecto no
previsto las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27444.
El servidor o ex servidor presentará su solicitud
escrita, en forma gratuita, adjuntando los documentos señalados en el Punto
2.2, de la citada Directiva, dirigidos al titular de la entidad, debidamente
llenados y formados. En caso exista omisión de alguno de los requisitos este
tendrá un plazo máximo de dos (02) días desde que sea requerido para subsanar
las omisiones, en caso exista un plazo adicional este suspenderá todos los
plazos señalados en la Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC “Reglas para Acceder
al Beneficio de Defensa y Asesoría de los Servidores y Ex Servidores Civiles”.
De otra parte en caso el solicitante no subsane los
requisitos de admisibilidad dentro del plazo otorgado, se considerará
automáticamente como no presentada la solicitud, y los recaudos se ponen a
disposición del servidor o ex servidor para que recabe en la oficina de trámite
documentario o la que haga sus veces de la respectiva entidad; sin perjuicio
que nuevamente pueda formular su solicitud.
Una vez recibido el expediente, la Oficina de
Asesoría Jurídica, o la que haga sus veces deberá solicitar los antecedentes
del solicitante a la oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces de la
respectiva entidad, así como cualquier otra documentación necesaria para
evaluar la solicitud, debiendo remitirse lo solicitado en un plazo no mayor de tres
(03) días hábiles.
Conforme señaló SERVIR, en su Informe Técnico Nº
005-2016-SERVIR/GPGSC, de fecha 12.01.2016, el numeral 6.4.2 de la Directiva
materia de comento, ha regulado que será la Oficina de Asesoría Jurídica la que
en función al caso concreto solicite la información o documentación que estime
necesaria para evaluar dicho caso particular. Se ha regulado deliberadamente de
manera abierta con el fin de no señalar taxativamente la información y/o
documentación que las oficinas pudieran requerir (limitando con ello su
accionar), dejándoles por tanto un margen de maniobrabilidad para que soliciten
lo que estimen conveniente.
Seguidamente prosigue el referido ente rector que
podrá solicitar información a fin de corroborar que el solicitante sea un servidor
o ex servidor y no un locador por ejemplo, así como información que coadyuve a
evaluar si los hechos descritos por el solicitante tienen o no conexión con el
ejercicio de la función pública (y no respondan a temas personales). En líneas
generales en la medida que el rol de las oficinas de asesoría jurídica es
evaluar solicitudes, lo que estas podrían solicitar a las entidades es aquella
información que requieran para evaluar el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad y procedencia que consideren pertinentes en función a los casos
concretos.
Una vez recibida la información solicitada, la
Oficina de Asesoría Jurídica o la que haga sus veces en un plazo máximo de
cinco (05) días hábiles, emitirá opinión sobre el cumplimiento de los
requisitos de admisibilidad y procedencia de la solicitud formulada, así como
el proyecto de resolución respectivo, remitiendo todos los actuados al titular
de la entidad.
Debemos precisar que la opinión de la oficina de
Asesoría Jurídica, también deberá pronunciarse sobre la cautela de los
intereses de la entidad con la finalidad de evaluar la intervención de
Procuradores Ad Hoc en el proceso correspondiente.
Finalmente de considerarse procedente la solicitud,
se formalizará mediante resolución del titular de la entidad, señalando
expresamente la procedencia o no de la autorización del otorgamiento del
beneficio de defensa y asesoría, disponiendo que los órganos competentes
adopten las acciones para la ejecución de los gastos respectivos.
La resolución resolviendo la procedencia o
improcedencia de la solicitud presentada no debe exceder el plazo de quince
(15) días hábiles de recibida la solicitud por la entidad, vencido el referido
plazo, sin que exista pronunciamiento expreso de la entidad, el servidor o ex
servidor considerará aprobada su solicitud, sin perjuicio de responsabilidad
administrativa que pudiera corresponder al servidor civil que incurrió en
demora o inacción.
Un tema al que consideramos necesario abordar
corresponde al supuesto en que el solicitante del beneficio de defensa y
asesoría sea la propia máxima autoridad administrativa, ya sea tipo A o tipo B,
a fin de evitar que se configure un conflicto de intereses derivado de
suscribir una resolución cuyas consecuencias jurídicas recaen sobre el propio
servidor que la suscribe, corresponderá gestionar dicha situación en
atención a las disposiciones aplicables
de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma de
aplicación supletoria a la Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC[5].
Siendo ello así, remitiéndonos a la LPAG, se prevé
en su artículo 88º, referente a las causales de abstención, el supuesto en el
cual una autoridad que tenga facultad resolutiva sobre el procedimiento que repercuta sobre sí
mismo, “debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia esté
atribuida.”
Siguiendo esta línea de ideas presentado la
situación de abstención corresponderá procederse conforme a los artículos 89º y
90º de la LPAG, referente a la promoción de abstención y disposición superior
de abstención respectivamente, de manera que el sea el superior jerárquico de
la máxima autoridad administrativa que se abstiene quien dispondrá qué servidor
resolverá el procedimiento materia de abstención.
IV.
FINANCIAMIENTO Y
OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO
El beneficio de defensa y asesoría legal, contable,
económica o afín a favor de los servidores y ex servidores civiles de las
entidades de la administración pública, en procesos que se inicien por
omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio regular de
sus funciones o el ejercicio regular de encargos, se financia con cargo al
presupuesto de las entidades que contraten servicios de defensa y asesoría, sin
demandar recursos adicionales al Tesoro Público.
Este derecho de defensa y asesoría, atendiendo a la
naturaleza de los procedimientos, procesos o investigaciones, se puede
contratar por etapas con sujeción al marco normativo correspondiente,
corresponde a la Oficina General de Asesoría Jurídica o quien haga sus veces en
la entidad tomar las previsiones que resulten necesarias para la cobertura de
las contingencias que se deriven de los respectivos procesos.
De otra parte se ha previsto que la entidad por
medio de sus órganos competentes supervisará el cumplimiento estricto del
contrato u orden de servicio según corresponda, pudiendo solicitar informes
sobre la estrategia especializada, avances del caso, diligencias, entre otros.
Anualmente la oficina de General de Administración o
quien haga sus veces, en coordinación con el órgano competente, debe evaluar el
servicio contratado para aquellos casos que superen un ejercicio presupuestal,
a efectos de programar oportunamente su continuidad. Si al finalizar el
proceso, procedimiento o investigación se determinara la responsabilidad a
cargo del servidor o ex servidor civil, este debe reembolsar el monto abonado
por concepto de honorarios profesionales por la asesoría profesional prestada y
la defensa legal, a la culminación del proceso, debiendo ser requerido
previamente mediante comunicación escrita, por la Oficina General de
Administración o quien haga sus veces. En caso de incumplimiento de reembolso
ante dicho requerimiento, la mencionada oficina remitirá copias de los
antecedentes al Procurador Público de su entidad o del sector correspondiente
para el inicio de las acciones legales que pudieren tener a lugar.
La Oficina General de Administración o quien haga
sus veces queda facultada a adoptar las medidas que correspondan para la
recuperación del monto cubierto por defensa o asesoría prestada, ello en
coordinación con la Oficina de Asesoría Jurídica o quien haga sus veces y la
Procuraduría correspondiente según corresponda.
De otra parte recuérdese que uno de los requisitos
de admisibilidad de la solicitud de defensa y asesoría constituye el compromiso
de reembolso del costo de asesoramiento y de la defensa, si al finalizar el
proceso se demuestra su responsabilidad, de acuerdo a las condiciones que
establezca la entidad, para estos efectos, el servidor o ex servidor que
formule su solicitud, incluso podrá autorizar a la entidad, si se diera el caso
se descuente de su liquidación de beneficios sociales, el monto que
correspondiera, según informe elaborado por la Gerencia de Administración o la
que haga sus veces, de modo que se cubra la integridad de lo que se pago por su
derecho de defensa o asesoría.
Es preciso señalar que conforme al Reglamento del
Tribunal del Servicio Civil, aprobado por D.S Nº 008-2010-PCM, artículo 31º,
estipula que en caso el apelante sea favorecido con el pronunciamiento del
referido tribunal “corresponderá a la entidad emisora del acto impugnado
reembolsar los costos del procedimiento, entendiendo como tal a los honorarios
del abogado del administrado”, agregando que a fin de materializar dicho
reembolso se deberá presentar “dentro del tercer día de notificada la resolución,
la liquidación de sus costos debidamente sustentados para la aprobación de la
Sala que conoció el procedimiento.”[6]
En este contexto el referido órgano rector ha
señalado que siendo lo que se pretende es efectuar la contraprestación al
profesional encargado de la defensa legal por sus servicios prestados,
corresponderá que la parte interesada en realizar dicha retribución económica,
en su condición de conocedora de esta, efectúe la liquidación de sus costos, a
fin de remitirla a la Sala del Tribunal del Servicio Civil, que conoció el
procedimiento. Por lo cual en caso que las resoluciones del referido tribunal
resultasen favorables a los apelantes, corresponderá que la parte apelante, a
mérito de la resolución expedida por dicho tribunal, proceda a efectuar la
liquidación de costos, conforme a la oportunidad señalada en el artículo 31º
del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil para la respectiva aprobación
por parte de la Sala que tuvo a cargo el procedimiento.
4.1 Intervención de Procuradores Ad Hoc
El titular de la entidad podrá solicitar al consejo
de Defensa Jurídica del Estado conforme a su normativa, que se nombren
procuradores ad hoc en los casos en los que sus servidores o ex servidores
civiles sean denunciados por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el
ejercicio de sus funciones o bajo criterios de gestión en su oportunidad, con
el objetivo de constituirse en el proceso y cautelar los intereses de la
entidad.
V.
CONCLUSIONES.
Del desarrollo del presente trabajo se puede llegar
a las siguientes conclusiones:
-
Mediante Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC,
vigente desde el 23 de agosto de 2015, se incorporó disposiciones para
solicitar y acceder al beneficio de la defensa y asesoría legal, asesoría
contable, económica o afín de los servidores y ex servidores civiles de las
entidades de la administración pública, con cargo a los recursos de la entidad,
en procesos que se inicien por omisiones, actos o decisiones adoptadas o
ejecutadas en el ejercicio regular de encargos.
-
Considerando que la Directiva Nº
004-2015-SERVIR/GPGSC, es una norma de desarrollo elaborada por SERVIR, en
atención al mandato establecido en el Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, en
ejercicio de sus competencias como ente rector del Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos, no corresponde que otras entidades de dicho
sistema adicionen requisitos, restricciones, plazos, etc. o en general
modifiquen las estipulaciones de la referida directiva
- De la Directiva
Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC, no se aprecia ninguna exclusión expresa del beneficio
de defensa y asesoría en caso el servidor o ex servidor estuviese siendo
investigado, procesado o sancionado por su propia entidad, más aun si la propia
normativa incluye también a los procedimientos administrativos. Por lo cual a
nuestro punto de vista el referido beneficio también sería exigible para
procedimientos administrativos disciplinarios (PAD), iniciado conforme a la Ley
Nº 30057, así como para los Procedimientos Administrativos Sancionadores (PAS),
iniciados por la Contraloría General de la República.
- El derecho a
la defensa y asesoría, exige como presupuesto que el solicitante (servidor o ex
servidor civil), haya sido citado o emplazado formalmente en calidad de
denunciado, investigado, imputado, demandado, testigo, tercero civilmente
responsable o para la actuación de alguna prueba, dentro de alguno de los
procesos investigaciones o procedimientos previos. En ningún caso podría
presentarse si el solicitante actúa en calidad de denunciante o demandante,
descartándose por tanto toda pretensión indemnizatoria, ello al restringirse
únicamente a supuestos de defensa.
* Abogado por la Universidad San Pedro de Chimbote, Maestría en Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM, expositor en diversos eventos
académicos en materia laboral y administrativo.
[1]
Corresponde precisar que este beneficio puede darse también en los procesos
iniciados por las propias entidades y en contra de su propio personal. Ver
Informe Técnico Nº 1486-2015-SERVIR/GPGGSC, de fecha 24.12.2015. Disponible en
https://www.servir.gob.pe.
[2] La Ley del Servicio Civil, introduce figuras
de entidades Tipo “A” y Tipo “B”, relevantes para efectos del Sistema
Administrativo de Recursos Humanos, conforme al Artículo IV del Título Preliminar
del RLSC, las entidades podrán ser de dos tipos:
i.
Entidad Tipo A.- Es aquella organización que cuenta con
personería jurídica de derecho público, cuyas actividades se realizan en virtud
de potestades administrativas y, por tanto, se encuentran sujetas a las normas
comunes de derecho público (por ejemplo Ministerios, organismos públicos del
Poder Ejecutivo, organismos constitucionalmente autónomos, entre otros)[2].
ii.
Entidad Tipo B.- Son aquellos organismos descentralizados,
proyectos, programas o unidades ejecutoras, conforme a la Ley Nº 28411 de una
entidad pública Tipo A, que conforme a sus operaciones o documentos
equivalente, cumplan los siguientes criterios:
a)
Tener competencia para contratar, sancionar y despedir.
b)
Contar con una oficina de recursos humanos o la que haga sus veces, un
titular, entendiéndose como la máxima autoridad administrativa y/o una alta
dirección o la que haga sus veces.
c)
Contar con resolución de la entidad pública a la que pertenece
definiéndola como entidad Tipo B.
[3] Conforme a la LSC, para efectos del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos, se entiende que el Titular de la entidad es la máxima
autoridad administrativa de una entidad pública. En el caso de Gobiernos
Regionales y Locales, la máxima autoridad administrativa es el Gerente General
del Gobierno Regional y el Gerente Municipal, respectivamente.
[4] Informe Técnico Nº 005-2016-SERVIR/GPGSC, de fecha 12.01.2016,
disponible en https://www.servir.gob.pe
[5] Ver
Informe Técnico Nº 552-2016-SERVIR/GPGSC, de fecha 06.04.2016, disponible en https://www.servir.gob.pe
[6] Sobre el particular SERVIR, en su Informe
Técnico Nº 399-2016-SERVIR/GPGSC, de fecha 15.03.2016, precisó “De resultar el
apelante favorecido con el pronunciamiento del Tribunal corresponderá a la
entidad emisora del acto impugnado reembolsar los costos del procedimiento,
entendiendo como tal a los honorarios del abogado del administrado. De la misma
forma, de ratificar el Tribunal los alcances del acto impugnado corresponderá
al administrado efectuar estos reembolsos
a favor de la entidad suscriptora del acto apelado. Para este efecto se
presentará dentro del tercer día de notificada la resolución, la liquidación de
sus costos debidamente sustentados para la aprobación de la Sala que estuvo a cargo
de su caso.”. Disponible en https://www.servir.gob.pe
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