- Nociones generales
- La Nulidad de los Actos
Administrativos
- Procedimiento para la anulación
de Oficio
- La necesidad de incorporar al
tercero afectado con la declaración de nulidad de oficio de un Acto
Administrativo
- Bibliografía
TÌTULO I
NOCIONES GENERALES
Para el desarrollo del
presente trabajo y lograr un rápido y mayor entendimiento resulta de necesidad
tener una clara concepción de lo que es un acto administrativo, para lo cual
recurrimos a nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General -Ley Nº 27444,
en adelante LPAG, la cual señala que “Son actos administrativos, las
declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público,
están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.”.
Pues bien coincidimos
con el maestro MORÒN URBINA cuando refiere que por lo general la declaración
que contiene el acto administrativo debe ser expresa y formal, para ser
reconocible por terceros y poderles vincular con su eficacia. La exigencia de
tener una expresión formal, generalmente se asimila con el requisito de
escrituriedad del acto, por el cual se conceptúa que la principal forma de
documentación de los actos administrativos, es el carácter escrito, o escrituriedad.[1]
En la administración
pública hemos advertido que si bien el Estado tiene la facultad de declarar la
nulidad de oficio de los actos que tengan vicios de nulidad dentro del año de
emitido, no es menos cierto que un eventual uso de esta atribución sin
posibilitar la participación de un tercero ajeno al procedimiento de nulidad de
oficio, podría afectar los derechos e intereses de este tercero ajeno,
lesionando el principio de debido procedimiento y derecho de defensa de los
intereses que puedan verse afectados de este tercero.
Por tal motivo
conscientes de este problema que no ha sido tomado en consideración al momento
de la redacción de la LPAG, ni hoy a más de once años de su puesta en vigencia y
que ameritaría una modificación y/o adición de medidas que permitan evitar la
posible lesión de derechos e intereses del tercero ajeno al procedimiento de
declaratoria de nulidad de oficio de acto administrativo.
Capítulo I
LA NULIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
Es sabido que el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento
jurídico es considerado válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada
por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda, por estar
premunido de una presunción de validez.
De lo precisado líneas arriba podríamos inferir que la LPAG no ha hecho
distinción entre la anulabilidad de un acto administrativo y la nulidad del
mismo, toda vez que cuando refiere en sus Artículos 9º y 10º, regula la presunción
de validez, nos deja abierta la posibilidad a que un acto con vicios de nulidad
sea por contravención a la constitución política del Perú, las leyes o a las
normas reglamentarias; el derecho defecto o la omisión de alguno de sus
requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de
conservación del acto a que se refiere el Art.14; los actos expresos o los que
resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio
administrativo positivo, por las que se adquiere facultades, o derechos, cuando
son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los
requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición; y los
actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
Cuando precisáramos en el párrafo precedente que la LPAG no ha hecho una
distinción entre anulabilidad y nulidad
como si existe en el ámbito del Derecho Civil, lo hacemos en virtud a que se
establece requisitos necesarios(concurrentes) para que la declaración de la
administración pública que conocemos como acto administrativo resulte válida,
en ese sentido ante la invalidez surge como una consecuencia directa la nulidad
entendida como el castigo para los actos incursos, empero no habrá nulidad si
el vicio no es constatado y declarado, ello a consecuencia directa de la
presunción de validez de la que gozan los actos administrativos, con lo cual se
entiende que la nulidad y la anulabilidad son entendidas o mejor dicho
confundidas como si fueran lo mismo.
Como se ha referido al inicio del presente trabajo la administración
pública ostenta la facultad de declarar la nulidad de Oficio de sus actos
viciados en su propia vía, llegando incluso a invocar sus propias deficiencias,
a ello se le conoce como potestad de invalidación. En ese sentido la LPAG a
previsto en su Art. 202º, inc.200.1 en cualquiera de los casos enumerados en el
artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos
administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el
interés público. Inc.202.2 La Nulidad de Oficio puede ser declarada por el funcionario
jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si trata de un acto
emitido por una autoridad que no esta sometida a subordinación jerárquica, la
nulidad será declarada por el mismo funcionario. Además de declarar la nulidad,
la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los
elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo solo podrá ser
objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo
del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el
vicio se produjo.
La facultad de declarar la nulidad de oficio de los actos
administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan
quedado consentidos. En caso de que haya prescrito el plazo fijado para ejercer
esta faculta de invalidación, solo procederá recurrir al Poder Judicial vía
proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro
de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
Una vez aclaradas las nociones de acto administrativo y nulidad de
oficio corresponde continuar con el desarrollo de la presente investigación.
Capítulo II
PROCEDIMIENTO PARA LA ANULACIÓN
DE OFICIO
Para el ejercicio de esta potestad invalidatoria en palabras del maestro
Moròn Urbina sería razonable que la autoridad administrativa al momento de
ejercer esta atribución deba otorgar previamente audiencia al interesado para
que pueda presentar sus argumentos de sostenibilidad del acto que le reconoce
derechos o intereses, y que adicionalmente, la resolución anulatoria de oficio
debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la
posibilidad de controlar su legalidad. A estos efectos, el interesado puede ser
aquel que participò en el procedimiento anterior que derivó en el acto que pretende anular, pero también para ello
deba haber participado en el procedimiento anterior.[2]
Sin embargo como sabemos una aspecto es el ser y otra muy distinta es el
Deber Ser, refiriendo pues a la materialización de los hechos, y de otra parte
a como deberían ser estos los cuales son recogidos por el Derecho, precisamos
en opinión concordante con MORÒN URBINA y GARCÌA DE ENTERRÌA FERNANDEZ, que la
administración para ejercer su facultad invalidatoria (Declaratoria de Nulidad
de Oficio) debe respetar lo principios del Derecho Administrativo.
Nos referimos a que debería ser de ese modo a efecto de no vulnerar los
derechos o intereses de un tercero ajeno a la declaración de nulidad de oficio,
debiendo preverse su intervención en el referido procedimiento, lo cual no se
satisface únicamente con la notificación del acto administrativo anulatorio,
sino que requiere de la participación efectiva, de modo que pueda exponer sus argumentos(ser
escuchado), ofrecer y producir pruebas, y finalmente obtener una decisión
motiva y fundada en Derecho.
TÌTULO II
LA NECESIDAD DE INCORPORAR AL
TERCERO AFECTADO CON LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE OFICIO DE UN ACTO
ADMINISTRATIVO
La experiencia en la forma de actuación de la administración pública nos
evidencia que en muchas ocasiones se vulneran derechos algunas veces por
desconocimiento y otras de modo intencionado. Pues bien la problemática que
presentamos en el presente trabajo radica en que si bien la administración
pública debería prever la intervención en el procedimiento de nulidad de
oficio, iniciado y culminado muchas veces, sin siquiera el conocimiento del
tercero que puede verse afectado en sus derecho y/o intereses, lo cual no se
satisface únicamente con la notificación del acto administrativo anulatorio,
sino que requiere de la participación efectiva no lo viene haciendo teniendo
como excusa que no está prevista en la norma legal de modo expreso.
El problema consideramos parte de que la LPAG no ha considerado como
obligación de la administración pública de prever la intervención del tercero
afectado en sus derechos y/o intereses con la anulación de oficio de un acto
administrativo.
Si bien la razón, la doctrina y los pronunciamientos del Poder Judicial
precisan que una derivación del Principio de debido Procedimiento, es pues que
ninguna autoridad administrativa ejerza esa facultad de invalidación(anulación
de oficio) sin prever la participación del tercero interesado, la realidad en
el terreno de los hechos nos demuestran que no viene sucediendo tal actuar. Por
experiencia propia a nivel de Gobiernos Locales nos atrevemos a decir sin temor
a equivocarnos que la vulneración al referido principio por la referida
situación se percibe de modo frecuente, ello se debe un vacío normativo, que si
bien podría fácilmente cubrirse con la aplicación de los Principios de Derecho
Administrativo, no se viene dando por ello urge una modificación y/o adición a
la LPAG en ese extremo.
Como hemos referido la sola notificación de la resolución que declara la
nulidad de oficio del acto administrativo no puede ser tomada como una suerte
de incorporación al trámite del referido procedimiento, toda vez que la
finalidad de la notificación únicamente es permitir al administrado perjudicado
con la nulidad de oficio del acto administrativo que tenía a su favor y a la
entidad pública emisora de dicho acto conocer la culminación del procedimiento,
sin permitírsele la posibilidad de impugnación alguna.
Debemos precisar que la norma materia de comento Art.202. de la LPAG,
que regula el procedimiento de nulidad de oficio no prevé la incorporación del
administrado a quien beneficiare los efectos del acto administrativo que es
objeto de nulidad, ni del órgano que emitió el acto para efectuar la
correspondiente defensa de validez o del ejercicio del derecho de defensa
respecto de los intereses que se vean afectados, que como ya dijimos no es una
obligación que se desprenda de la norma sin embargo es contrario al acápite a)
del inc 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, máxime si de
una eventual declaratoria de Nulidad de Oficio se pueda prever la afectación de
derechos e intereses de terceros.
Capítulo I
ANÁLISIS DE
LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA DESDE LA POSTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Como todo abogado fiel
a la norma y con el ánimo de no caer en error por una interpretación aislada a
la postura de nuestro supremo intérprete de la constitución nos remitimos al
caso resuelto por el Tribunal Constitucional, sobre Recurso de Agravio Constitucional
interpuesto por Rodrigo y Asociados S.A.C, contra la resolución expedida por la
Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte suprema de Justicia de Lima (Exp.02680-2011-PA/TC-LIMA),
de fecha 23 de Abril del 2012.[3]
El referido proceso
está relacionado a la demanda interpuesta por Rodrigo y Asociados S.A.C contra
la Municipalidad Metropolitana de Lima, a fin de que se declare la nulidad de
la Resoluciòn de Gerencia de Desarrollo Urbano Nº 043-2010, que emitió el 19 de marzo
de 2010, que a su vez declaró la nulidad de la Resolución de Licencia de
Edificación N.° 2213-2009, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago
de Surco para el inmueble ubicado en el lote 1 de la Manzana A-5 de la
Urbanización La Alborada. Manifiesta que en ejercicio de su libertad de
empresa, comercio e industria, adquirió la propiedad del citado inmueble con la
finalidad de edificar oficinas destinadas a la actividad comercial, razón por
la cual procedió a tramitar y a acceder a los permisos correspondientes ante la
Municipalidad Distrital de Surco; que, sin embargo, con fecha 22 de marzo de
2010, la Municipalidad emplazada le notificó la resolución cuestionada sin que
previamente le haya puesto en conocimiento la existencia del procedimiento
administrativo que dio origen a su emisión. Refiere que la Asociación de
Propietarios y Residentes “El Trigal” presentó una denuncia ante la comuna
emplazada, entidad que luego del procedimiento administrativo realizado de
conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza N.º 1275-MML y su reglamento,
Decreto de Alcaldía N.º 001, y en el cual no tuvo oportunidad de ejercer su
defensa, decidió declarar la nulidad de su licencia de edificación,
vulnerándose sus derechos al debido proceso y de defensa.
La municipalidad emplazada deduce las excepciones de
incompetencia y de falta de agotamiento de la vía administrativa, y contesta la
demanda manifestando que, en virtud de la Ordenanza N.° 1275-MML, se encuentra
facultada para intervenir cuando las municipalidades distritales emitan
licencias de edificación cuestionadas por denuncias de evidentes
contravenciones al ordenamiento jurídico. Así, refiere que al revisar el
expediente administrativo a través del cual se otorgó una licencia de
edificación a la sociedad recurrente, se advirtió que el proyecto de
edificación aprobado por la Municipalidad Distrital de Surco presentaba un
déficit de 77 estacionamientos y que el área de 6, 829.62 m2 tiene
la condición de zona común destinada exclusivamente a pistas internas, veredas
y estacionamientos de un solo predio, por lo que transgredía el artículo 24.1.1
del Decreto de Alcaldía 007-2006-MSS, razones por las que se declaró fundada la
denuncia presentada por la Asociación de Propietarios y Residentes “El Trigal”.
De otro lado menciona que la resolución cuestionada ha sido emitida
cumpliéndose a cabalidad lo previsto en la Ordenanza N.° 1275-MML, la misma que
no establece otros trámites distintos a la emisión del informe técnico
colegiado de la División de Edificaciones y la asesoría de la Subgerencia de
Autorizaciones Urbanas, evaluación que es de orden técnico.
El Primer Juzgado en lo Constitucional de
Lima, con fecha 23 de junio de 2010, declaró infundadas las excepciones
propuestas y con fecha 13 de agosto de 2010 declaró fundada la demanda, por
estimar que al no haberse comprendido a la sociedad demandante en el
procedimiento administrativo originado por la denuncia presentada por la
Asociación de Propietarios y Residentes “El Trigal”, se vulneró su derecho de
defensa.
La Sala Superior competente revocó la apelada y
declaró fundada la excepción de incompetencia, por estimar que la sociedad
demandante cuenta con una vía judicial ordinaria para la protección de sus
derechos invocados, por lo que declaró la nulidad de todo lo actuado y por
concluido el proceso.
FUNDAMENTOS
Cuestión previa
y delimitación del petitorio
1. La demanda tiene por
objeto que se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia de Desarrollo
Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima N.° 043-2010, del 19 de marzo
de 2010, que declaró la nulidad de la Resolución de Licencia de Edificación N.°
2213-2009, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco para el
inmueble ubicado en el lote 1 de la manzana A-5 de la Urbanización La Alborada,
pues se sostiene que no se le dio la oportunidad a la sociedad demandante de
participar en el procedimiento administrativo realizado de conformidad con lo
dispuesto por la Ordenanza N.º 1275-MML y su reglamento, Decreto de Alcaldía N.º
001, en función del cual se emitió dicho acto administrativo, por lo que se
habría vulnerado sus derechos al debido proceso y de defensa.
2. En primer lugar, según se
aprecia de la sentencia de segundo grado, la demanda ha sido declarada
improcedente tras haberse amparado la excepción de incompetencia propuesta por
la municipalidad emplazada, pues dicha instancia considera que la pretensión
demandada cuenta con un proceso ordinario en donde se puede discutir la tutela
de sus derechos invocados; sin embargo, este Colegiado no comparte dicho
criterio, toda vez que el proceso de amparo resulta idóneo para tutelar los
derechos fundamentales al debido proceso y de defensa al interior de un
procedimiento administrativo, más aún cuando la sociedad demandante argumenta
que dicha lesión se ha producido como consecuencia de haberse declarado la
nulidad de la licencia de edificación que le concedió la Municipalidad
Distrital de Surco sin que se le permita ejercer su derecho de defensa, ya que
solo conoció de la existencia de dicho procedimiento con la notificación de la
resolución cuestionada.
Adicionalmente a
ello, en el presente caso, conforme se desprende de la resolución que se
cuestiona, la sociedad demandante previamente a la emisión de este último acto
administrativo, ya contaba con una licencia de edificación emitida a su favor
por la Municipalidad Distrital de Surco, situación por la que, además de los
derechos invocados, la resolución administrativa cuestionada y su eventual
revisión en sede judicial tiene efectos respecto de los derechos a la propiedad
y a la libertad de empresa de la sociedad recurrente.
Existen, entonces,
razones suficientes para que la pretensión demandada sea conocida a través del
proceso constitucional de amparo, por lo que corresponde desestimar la
excepción de incompetencia deducida.
3. Con relación a la
excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, cabe precisar que
en la medida que el artículo primero de la resolución cuestionada expresamente
señala que con su emisión se ha agotado dicha vía, corresponde desestimar dicho
medio de defensa.
4. Por otro lado, respecto
de la procedencia de la presente demanda dada la existencia de un proceso
contencioso administrativo en curso, cabe precisar que de acuerdo con lo
referido por la sociedad demandante a fojas 639, corroborado con el documento
de fojas 631, dicho proceso fue iniciado el 22 de junio de 2010, esto es, con
posterioridad a la interposición de la presente demanda, por lo que no resulta
de aplicación lo dispuesto por el artículo 5.3 del Código Procesal
Constitucional, correspondiendo emitir un pronunciamiento sobre el fondo.
Análisis de la controversia
5. Conforme se aprecia de la
demanda, la presente controversia se centra en dilucidar si la municipalidad
emplazada emitió la resolución cuestionada sin que previamente se haya puesto
en conocimiento de la sociedad demandante la existencia del procedimiento
administrativo que generó su emisión, pese a que la decisión a adoptarse podría
incidir negativamente en los intereses del titular de la licencia de
edificación. El citado procedimiento administrativo, según refiere la Sociedad
demandante, se efectuó de conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza N.°
1275-MML y su reglamento, Decreto de Alcaldía N.º 001.
6. En su defensa, la comuna
emplazada ha referido que la pretensión demandada debe ser ventilada en el
proceso contencioso administrativo; que actuó de conformidad con sus
facultades, en virtud del procedimiento dispuesto por la Ordenanza N.° 1275-MML
(f. 160); y que de acuerdo con los numerales 202.1 al 202.5 del artículo 202º
de la Ley 27444, relativos a la nulidad de oficio, no existe la obligatoriedad de impulsar la nulidad de
oficio como un nuevo procedimiento administrativo con la consiguiente
notificación al administrado y su incorporación al procedimiento, motivo por el
cual sostiene que la Gerencia de Desarrollo Urbano ha actuado en estricto y
cabal cumplimiento de la Ley 27444 y la citada ordenanza, no habiéndose
vulnerado ningún derecho fundamental (f. 624).
7. En el presente caso, pese
a que lo que se cuestiona es la validez de la Resolución de Gerencia de
Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima N.° 043-2010, se
advierte que el asunto controvertido tiene que ver con el ejercicio de una
competencia que según la municipalidad emplazada es aparejada con la nulidad de
oficio administrativa, competencia regulada por la Ley del Procedimiento
Administrativo General, y que le corresponde asumir en virtud de lo dispuesto
en la Ordenanza N.° 1275-MML. La referida ordenanza dispone en su artículo
único lo siguiente: Establecer que la Municipalidad Metropolitana de Lima, al
concluir los procesos de aprobación de Licencias de Habilitación Urbana y de
Edificación que se tramitan ante las Municipalidades Distritales de la
provincia, puede intervenir de oficio si se denuncia la existencia de graves
transgresiones a la normatividad oficial vigente sobre el sistema vial,
zonificación, seguridad pública, edificación o medio ambiente en la ciudad de
Lima.
La Municipalidad Metropolitana de Lima, ante la
solicitud debidamente fundamentada de revisión del Expediente que presente una
Junta Vecinal calificada, las personas jurídicas o naturales inmediatamente
vecinas, un órgano público o un órgano de la propia Municipalidad
Metropolitana, solicitará a la Municipalidad Distrital que corresponda el
Expediente que origina la Licencia en cuestión.
Una vez recibido el expediente, la Gerencia de
Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en un plazo no
mayor de quince (15) días útiles y previa evaluación técnica, legal y
administrativa del Área correspondiente, queda facultada para ratificar o
anular mediante Resolución de Gerencia, la Licencia otorgada. En este último caso,
identificará la norma vulnerada.
8.
Como es de verse, la citada ordenanza regula un procedimiento administrativo
destinado a revisar la aprobación de licencias de habilitación urbana y de
edificaciones emitidas por las municipalidades distritales pertenecientes al
departamento de Lima, estableciendo la facultad de fiscalización de la comuna
emplazada para “intervenir” (o fiscalizar) dichos actos administrativos,
competencia de la que goza en materia de organización de espacio físico y uso
de suelo, de acuerdo con lo previsto por el numeral 1.4 del artículo 79º de la
Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 27972), que dispone lo siguiente:
Funciones
específicas exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.4. Aprobar la
regulación provincial respecto del otorgamiento de licencias y las labores de
control y fiscalización de las municipalidades distritales en las materias
reguladas por los planes antes mencionados, de acuerdo con las normas técnicas
de la materia, sobre:
1.4.1. Otorgamiento de licencias
de construcción, remodelación o demolición.
Asimismo, el
numeral 9 del artículo 4º de la Ley de Regulación
de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones (Ley 29090), señala que las
municipalidades distritales, en el ámbito de su jurisdicción, las
municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el
ámbito del Cercado, tienen competencia para la aprobación de proyectos de
habilitación urbana y de edificación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley
núm. 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Corresponde a las
municipalidades, conforme su jurisdicción, competencias y atribuciones, el
seguimiento, supervisión y fiscalización en la ejecución de los proyectos
contemplados en las diversas modalidades establecidas en la presente Ley (subrayado agregado).
9.
Expuesto lo anterior, no cabe duda de que la Municipalidad Metropolitana de
Lima cuenta con la competencia necesaria para regular el procedimiento
respectivo para fiscalizar aquellos actos administrativos que aprueben
licencias de habilitación urbana y de edificaciones que contravengan las
normatividad técnica vigente aprobada para el Departamento de Lima, facultad
que supone el inicio de un control posterior a través del órgano competente,
procedimiento en el cual, de verificarse la existencia de un vicio por
inobservancia de la normativa respectiva, y dependiendo del plazo transcurrido
entre la emisión del acto administrativo y la emisión del informe respectivo,
podrá promoverse su nulidad en sede administrativa o judicial, conforme lo
dispone el artículo 32° de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
10.
Teniendo en cuenta ello, la municipalidad emplazada, a través de la Ordenanza
N.° 1275-MML y su reglamento, aprobado por el Decreto de Alcaldía N.º 001,
habilitó a su gerencia de desarrollo urbano como la instancia competente para
ratificar o anular las licencias de edificación que sean materia de denuncia,
previo informe técnico, legal y administrativo de la Subgerencia de
Autorizaciones Urbanas, procedimiento que implica una revisión administrativa y
que según señala el artículo 8º del citado decreto de alcaldía, ha sido
calificado como de evaluación previa sujeta al silencio administrativo
negativo; sin embargo, según el procedimiento que regula su artículo 9º, no se
contempla la participación de la municipalidad distrital emisora del acto
administrativo cuestionado ni del administrado a quien le favorece la vigencia
del acto administrativo denunciado.
11.
Dicho lo anterior, corresponde precisar que “la actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual
admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o
discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales,
los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto
concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer
o, en su defecto, cómo deben hacerlo.
En puridad, se trata de una herramienta jurídica
destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante
con las necesidades de cada momento.” (STC 0090-2004-PA/TC, fundamento 8).
En tal sentido, y
como regla general, corresponderá aplicar a los actos administrativos no
reglados o discrecionales el silencio administrativo negativo como fórmula de
garantía a favor del administrado peticionante ante la ausencia de respuesta de
la administración en el plazo legal establecido, para efectos de habilitarle
las herramientas legales pertinentes que le permitan cuestionar el acto
administrativo ficto, ya sea a nivel administrativo o judicial.
Por otro lado,
cuando se trata de los actos administrativos reglados, la Administración se
encuentra en el supuesto de aquellos actos que se producen como consecuencia
del cumplimiento de los requisitos que la ley regula para determinados
supuestos, escenario en el que, por ejemplo, encontramos a los actos
administrativos de aprobación automática. En estos casos la ley establece de
manera taxativa los efectos del silencio administrativo (silencio
administrativo positivo: artículo 1º de la Ley 29060, o silencio administrativo
negativo: Primera Disposición Transitoria, complementaria y final de la Ley
29060).
12.
Atendiendo a lo expuesto, cabe señalar que la ordenanza en la cual se basa la
resolución cuestionada tiene por finalidad efectuar una revisión de actos
administrativos emitidos por municipalidades distritales de la ciudad de Lima
que presenten graves transgresiones a la normatividad oficial vigente en
materia de sistema vial, zonificación, seguridad pública, edificación y medio
ambiente; en tal sentido, dicha ordenanza lo que en el fondo ha regulado es una
suerte de procedimiento extraordinario de revisión de actos administrativos
firmes que gozan de la presunción de veracidad, pues su objeto es revisar la
legitimidad en la expedición de la licencia de edificación (o habilitación
urbana), a la cual ha accedido un administrado. Mal, entonces, podría
equipararse las consecuencias de este particular procedimiento con los efectos
que por naturaleza corresponde desplegar a los procedimientos de control
previo, dado que su finalidad no es calificar o decidir sobre la petición del
denunciante –que en el caso pretende la nulidad de un acto administrativo–,
sino fiscalizar la validez de un acto administrativo firme con relación a las
normas legales vigentes.
Consecuentemente,
pese a que el citado procedimiento pudo haber sido denominado como de control
previo, en los hechos las consecuencias de su aplicación no se condicen con la
naturaleza de un procedimiento con dichas características, pues la legitimación
otorgada al administrado denunciante lo que pretende es la nulidad de un acto
administrativo existente y no la emisión de un acto administrativo que genere
un derecho de orden administrativo a su favor. Por tal razón, el presente
procedimiento viene a ser uno de control posterior.
13.
El artículo 9º del Decreto de Alcaldía N.º 001 regula el procedimiento de
intervención de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Así, el citado artículo
dispone lo siguiente
“9.1 Los
administrados legitimados a que se refiere la Ordenanza Nº 1275-MML y el
artículo 4 del presente Reglamento, presentarán a la Subgerencia de Trámite
Documentario la Solicitud-Formato con los requisitos señalados en el artículo 6
del presente Decreto de Alcaldía, correspondiendo a la Gerencia de Desarrollo
Urbano, a través de la Subgerencia de Planeamiento y Habilitaciones Urbanas el
inmediato avocamiento a las denuncias relativas a las Licencias de Habilitación
Urbana y a la Subgerencia de Autorizaciones Urbanas respecto a las Licencias de
Edificación.
9.2 Las Subgerencias en
mención, correrán traslado de la denuncia a la Municipalidad Distrital que
expidió la Licencia de Habilitación Urbana o Licencia de Edificación, según sea
el caso, para que en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles de notificadas,
bajo responsabilidad administrativa, remita el expediente del procedimiento o
copia certificada del mismo, que incluya el Dictamen de la Comisión Técnica, la
Resolución de Licencia y los Planos del Proyecto de Habilitación Urbana o los
Planos del Proyecto de Edificación, según corresponda; adjuntando un informe
técnico legal sobre el procedimiento.
9.3 Al vencimiento de
dicho plazo, con o sin la documentación remitida por la Municipalidad Distrital
notificada, la Subgerencia a cargo del procedimiento deberá emitir el
correspondiente informe técnico y legal en un plazo no mayor de cuatro (4) días
y en base al cual la Gerencia de Desarrollo Urbano emitirá la Resolución dentro
del plazo de cinco (5) días hábiles, declarando fundada o infundada la
denuncia. Si se declara fundada la denuncia se declarará la nulidad de la
Resolución de Licencia y si se declara infundada se ratificará la Resolución de
Licencia, dándose por agotada la vía administrativa en ambos casos.
La resolución que
emita la Gerencia de Desarrollo Urbano será notificada al denunciante, a la
Municipalidad Distrital, al propietario del inmueble y a las entidades
correspondientes de ser el caso”. [El numeral 9.3 del citado Decreto de
Alcaldía, fue modificado por el Artículo Primero del Decreto de Alcaldía N°
011, publicado el 24 de septiembre de 2010, pero que no se cita en la presente
sentencia, toda vez que para el caso de autos, la normativa aplicada fue la que
recogemos en el párrafo anterior; pese a ello, corresponde precisar que la
actual regulación resulta similar a la que expuesta líneas arriba].
14.
Conforme se puede apreciar, el citado procedimiento no contempla la
incorporación del administrado a quien beneficia los efectos del acto administrativo
intervenido, ni del órgano emisor del acto para efectuar la correspondiente
defensa de su validez o del ejercicio del derecho de defensa respecto de los
intereses que se vean afectados, situación que si bien, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 202º de la Ley 27444, no resulta una obligación legal
expresa y exigible a la municipalidad emplazada (conforme lo ha expuesto a
fojas 624); sin embargo, es contraria a lo dispuesto por el acápite a) del
inciso 24 del artículo 2° de la Constitución Política, más aún cuando de por
medio se pueda prever la afectación de derechos e intereses de terceros,
situación que en el presente caso se ha producido con la instauración del
procedimiento administrativo dirigido a revisar la licencia de edificación de
la sociedad demandante y a obtener su correspondiente declaración de nulidad,
actos que han impedido el ejercicio de los derechos al debido procedimiento y a
la defensa de la sociedad recurrente, razones por las cuales debe estimarse la
demanda, correspondiendo retrotraer las cosas al estado anterior a la violación
de los citados derechos fundamentales, a efectos de que el proceso
administrativo sea saneado debidamente, garantizándose la participación tanto
del órgano administrativo emisor de la licencia de edificación como de la
sociedad recurrente.
15.
Sin perjuicio de lo expuesto y aun cuando en el presente caso el procedimiento
regulado en la Ordenanza 1275- MML no hubiera sido el aplicado para declarar la
nulidad de la Resolución de Licencia de Edificación N.° 2213-2009, sino el
procedimiento de nulidad de oficio regulado por el artículo 202º de la Ley
27444, corresponde precisar que en un Estado constitucional y social de
derecho, la Administración no se encuentra prohibida de incorporar al trámite
de dicho procedimiento la participación del tercero que podría verse afectado
con la nulidad del acto administrativo o de aquel órgano administrativo que lo
expidió, con la finalidad de que se les permita ejercer la defensa de la
validez del acto administrativo, conforme se ha expuesto en el fundamento
precedente, pues corresponde recordar que “dentro de estos sujetos obligados
para con el respeto y protección de los derechos fundamentales se encuentran
todos los poderes públicos, es decir, los entes que forman parte del Estado,
independientemente de su condición de órgano constitucional, legal o
administrativo, y los grados e intensidad de autonomía que para con ellos el
ordenamiento haya podido prever […]” (STC 03179-2004-PA/TC, fundamento 17).
16.
Por otro lado, cabe precisar que la notificación de la resolución que declara
la nulidad del acto administrativo, a la que se refiere el artículo 9.3 in fine del citado reglamento, no
puede interpretarse como una suerte de incorporación al trámite de dicho
procedimiento, pues la finalidad de la citada notificación únicamente le
permite al administrado perjudicado con la nulidad del acto administrativo que
tenía a su favor y a la municipalidad emisora de dicho acto conocer la
culminación del procedimiento, sin permitírsele la posibilidad de impugnación
alguna en sede administrativa, pues conforme lo dispone el citado numeral –y
que en la normativa vigente ha sido recogido en el mismo sentido–, dicho
pronunciamiento pone fin a la vía administrativa.
17.
En tal sentido, corresponde declarar
fundada la demanda, en la medida que se ha evidenciado que con la emisión de la
resolución cuestionada la municipalidad emplazada ha vulnerado los derechos de
defensa y el debido procedimiento de la sociedad recurrente, hecho que a su vez
ha incidido negativamente en el libre ejercicio de su derecho de propiedad y a
la libertad de empresa, razones por las cuales corresponde ordenar a la
emplazada que asuma el pago de los costos procesales de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, los cuales
deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú
HA RESUELTO
1.
Declarar INFUNDADAS las excepciones de incompetencia y de falta de
agotamiento de la vía administrativa.
2.
Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración de los
derechos a la defensa y al debido procedimiento de Rodrigo y Asociados S.A.C.;
en consecuencia, NULA la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano de
la Municipalidad Metropolitana de Lima N.° 043-2010, de conformidad con lo
expuesto en el fundamento 14, supra,
ordenándose el pago de costos.
Publíquese y
notifíquese.
Me he permitido transcribir la Sentencia del Tribunal constitucional
por cuanto la he considerado necesaria para un entendimiento de la real
problemática del presente caso y la postura del Tribunal Constitucional en
relación al tema, y que seguramente dará mérito al desarrollo de estudios y
propuestas de modificación de la norma que la regula.
Capítulo II
PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO VULNERADOS
ANTE LA NEGACIÓN A LA POSIBILIDAD DE INTERVENCIÓN DEL TERCERO AFECTADO CON UNA
NULIDAD DE OFICIO
Como precisáramos
líneas arriba existe un vacío normativo en cuanto a la posibilidad de que un
tercero afectado con la declaratoria de nulidad de oficio de un acto
administrativo, sin embargo la razón y un análisis de la mano a la Constitución
Política nos llevarìa pues a afirmar que la entidad si bien no està
obligada(por norma expresa), tampoco prohibida a propiciar la intervención del
tercero, todo lo contrario sería necesario un actuar en ese sentido de parte de
la administración pública, previendo el cuidado debido para evitar la lesión de
principios del Derecho administrativo y con ello la vulneración de derechos e
intereses de terceros.
Ahora bien, tenemos
claro que no está contendía como obligación expresa el que la entidad pública
propicie la intervención de tercero en los caso en que esta ejerza su facultad
invalidatoria, en ese sentido lo expuesto por la Municipalidad demandada en el
caso precitado tendría asidero legal si es que no se hace una interpretación
sistemática, esto es no solo la LPAG, sinò demás normas relacionada,
principios, y sobre todo la Constitución Política del Perú, sin embargo seamos
realistas (no se entienda pesimistas) las entidad públicas pocas veces efectúan
este tipo de análisis al momento de desarrollar su función administrativa, peor
aun en estos caso donde ejerce la facultad invalidatoria (nulidad de oficio), y
ello atiende a la naturaleza de la
relación entre los sujetos en procedimiento administrativo, del cual deriva una
relación desigual desequilibrada, y la falta de un real compromiso de parte de
quienes laboran en la administración pública.
Lo dicho en el párrafo
anterior me trae a memoria una plática con un amigo y colega cuando en las aulas
universitarias de clases de Maestría me refutaba de que yo afirmara de que la
entidad nunca va actuar de modo imparcial en el ejercicio de la administración pública,
y ello por cuanto cuando un administrado recurre ante la administración pública
se presenta frente a un sujeto que está investido del ius imperium esto quiere decir que no estamos frente a una
situación de equilibrio, que es muy distinta a la relación procesal derivada de
los procesos judiciales en que interviene dos partes y es obligación del juez
mantener una postura imparcial se forma lo que en palabras del Dr. MONROY es
una especie de relación triangular, situación que no se da en la tramitación de
procedimientos administrativo.
Pues bien en el
presente el actuar de la administración de no posibilitar la intervención de
los terceros afectados con la declatoria de nulidad de oficio de un acto,
estaría revestido de una aparente legalidad, ello por cuanto como se precisó
existe un vacío normativo que debió ser cubierto con la aplicación de
principios del Derecho Administrativo.
Es acertada
la posición del Tribunal constitucional al señalar que se ha lesionado el derecho
de defensa y el principio de debido procedimiento al no haberse procurado la intervención
del tercero afectado con la declaratoria de nulidad de un acto administrativo,
asimismo es acertada la conclusión de Declarar Fundada la demanda por haberse
acreditado la vulneración de los referidos derechos de Rodrigo y Asociados
S.A.C, en consecuencia Nula la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano y
Rural de la Municipalidad Metropolitana de Lima Nº 043-2010.
Capítulo III
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
Habiendo cumplido con
dar algunos alcances sobre este tema tan interesante como es la necesidad de
procurar la intervención del tercero afectado en sus derecho o intereses con la
declatoria de Nulidad de Oficio, advertimos la evidente vulneración del derecho
a la defensa y el principio de debido procedimiento entendido este ultimo como
el derecho del que tiene todos los administrados de gozar de todos los derechos
y garantías inherentes al procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo, La
regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea
compatible con el régimen administrativo.
Es evidente un vacío
normativo que debe ser cubierto con la aplicación de los principios del Derecho
Administrativo, y como ha referido el Tribunal Constitucional no esta en la
norma pero la razón nos dice que debió actuarse de ese modo, empero conociendo
el actuar de la administración pública en la cual pocas veces efectúa una
interpretación sistemática a favor del administrados, limitándose a realizar interpretaciones
literales de la norma habría un vacio evidente que ameritaría una modificación
y/o adicion de la LPAG, y este trabajo no sería completo sino damos algunas
humildes sugerencia para superar y evitar en lo sucecivo tal situación
problemática.
Propuesta de Modificación
del Artìculo 202.-Nulidad de Oficio el cual deberá quedar redactado del
siguiente modo:
Artículo
202.- Nulidad de oficio
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el
artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos
administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el
interés público.
202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada
por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida.
Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a
subordinación jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del
mismo funcionario.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de
oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la
fecha en que hayan quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo
previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder
Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se
interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que
prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por
consejos o tribunales regidos por leyes especiales competentes para resolver
controversias en última instancia administrativa, no pueden ser objeto de
declaración de nulidad de oficio. Sólo procede demandar su nulidad ante el
Poder Judicial, vía el proceso contencioso-administrativo, siempre que la
demanda se interponga dentro de los tres años siguientes a contar desde la
fecha en que el acto quedó firme.
202.6 La Declaraciòn de Nulidad de Oficio de un
acto administrativo prevista en el presente Artìculo sólo podrá ser declarada
por la autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles
afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor.
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Autor:
José Luis Jara Bautista
[1] MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
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[2] MORONO URBINA, Juan Carlos, Ob. Cit.pàg.581.
[3] MACASSI ZAVALA, Juan Pablo en
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